TAR Catania, sez. II, sentenza 2023-04-05, n. 202301135

Pubblicato il 05/04/2023

N. 01135/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00328/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 328 del 2022, proposto da
Comune di Fiumefreddo di Sicilia, Consorzio per la depurazione dei liquami tra i Comuni di Giarre ed Altri, rappresentati e difesi dall'avvocato G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Transizione Ecologica, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

ATI -Assemblea Territoriale Idrica di Catania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato E B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

- della deliberazione dell'Assemblea Territoriale Idrica - Ambito Territoriale Ottimale 2 di Catania, del 29 dicembre 2021 numero 16, con cui è stata rigettata la richiesta di salvaguardia della gestione in forma autonoma del servizio idrico integrato del Comune di Fiumefreddo di Sicilia;

- nonché di ogni ulteriore atto e\o provvedimento, antecedente o successivo, ivi compreso, ove occorra, dell'istruttoria tecnica richiamata nella sopradetta delibera;

- nonché, nei limiti d'interesse, della nota del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Direzione Generale per la Salvaguardia del Territorio e delle Acque del 18 aprile 2016 prot. 7069.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Transizione Ecologica e di ATI-Assemblea Territoriale Idrica di Catania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2023 il dott. S A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Fiumefreddo ed il Consorzio per la depurazione dei liquami tra i comuni di Giarre-Riposto-Mascali-Fiume Freddo di Sicilia impugnavano il provvedimento con cui l’Ente convenuto aveva rigettato la richiesta, formulata dallo stesso Comune nell’ambito della complessiva riorganizzazione della gestione del servizio idrico mediante affidamento ad Ambiti Territoriali ottimali, di poter ottenere la salvaguardia della gestione in forma autonoma del servizio idrico integrato.

Con il provvedimento l’ATI convenuto aveva ritenuto inesistenti i requisiti per poter fruire del regime di salvaguardia a causa dell’asserita inesistenza delle caratteristiche di qualità ed utilizzo efficiente della risorsa idrica;
dalla documentazione a disposizione presso la DG SUA del MITE, sarebbe risultato, infatti, che il Comune di Fiumefreddo di Sicilia avrebbe conferito le acque reflue in un impianto (a servizio dell’agglomerato Mascali, Giarre, Riposto e altri), gestito dallo stesso Consorzio ricorrente, interessato da procedura di infrazione comunitaria per gravi carenze nello smaltimento dei reflui.

Nel provvedimento era stato inoltre evidenziato che, proprio in ragione dell’affidamento dello smaltimento delle acque reflue al predetto Consorzio, il Comune di Fiumefreddo non avrebbe potuto affermare la gestione autonoma, richiesta per il riconoscimento del regime di salvaguardia, dei tre segmenti del servizio idrico;
la gestione in forma consortile del servizio di depurazione, d’altra parte, non sarebbe stata assimilabile alla gestione del servizio in via diretta o in house .

Il rigetto della richiesta era stato inoltre motivato con la mancata dimostrazione sia dell’autosufficienza economica, in base ai prospetti economici di riferimento, sia del pregio (ovvero della potabilità alla fonte) delle acque emunte, avendo l’ATI ritenute generiche le indicazioni dell’ubicazione delle fonti di approvvigionamento in area sottoposta a vincolo paesaggistico;
inoltre non sarebbe stato verificabile il numero di utenze dotate di contatore, né l’entità delle perdite di rete.

A parere degli Enti ricorrenti il provvedimento sarebbe stato affetto dai seguenti vizi:

1) Violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90.

Rilevavano, in proposito, i ricorrenti, che l’Ente convenuto non avrebbe indirizzato nei loro confronti la preventiva comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda, impedendo, in tal modo, la presentazione di osservazioni e di documentazione, che avrebbe invece consentito, a loro modo di vedere, di chiarire la piena sussistenza di tutti i requisiti previsti dall’art. 147 comma 2-bis. lettera b) del decreto legislativo 152/2006 per il riconoscimento della salvaguardia della gestione in forma autonoma del servizio idrico integrato.

2) Violazione dell’articolo 147 comma 2-bis del decreto legislativo 152/2006 – Violazione dell’articolo 31 del decreto legislativo 267/2000 – Eccesso di potere per difetto dei presupposti e travisamento dei fatti.

Secondo parte ricorrente, la partecipazione del Comune di Fiumefreddo al Consorzio costituito con i Comuni di Giarre, Riposto, Mascali e Sant’Alfio per la depurazione dei liquami dei centri dell’area, avrebbe costituito, contrariamente a quanto ritenuto dall’Amministrazione, una forma di gestione diretta (ovvero senza gara) del servizio, sicché sarebbe stato pienamente sussistente il presupposto di ammissibilità della richiesta, costituito dalla gestione diretta di tutti e tre i segmenti (dati per assodati quelli di distribuzione delle acque e quello della fognature) di cui all’articolo 147 comma 2 bis del d. lgs.152/2006.

3) Violazione dei principi generali di buon andamento della P.A. di cui all’art. 97 della Costituzione e degli articoli 2 e 6 della legge 241/1990 – Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il Comune di Fiumefreddo avrebbe dimostrato la sussistenza dei requisiti, in suo capo, per la salvaguardia della gestione autonoma, di cui all’art. 147 comma 2-bis, tra cui l’approvvigionamento idrico da fonti qualitativamente pregiate e l’utilizzo efficiente della risorsa.

In ogni caso, ove fosse stata ritenuta insufficiente la relativa documentazione, l’Amministrazione convenuta avrebbe dovuto richiedere l’integrazione della stessa anziché rigettare la domanda, come richiesto dai principi generali di buon andamento della pubblica Amministrazione di cui all’art. 97 della Costituzione, di collaborazione e lealtà;

4) Violazione dell’articolo 147 comma 2-bis del decreto legislativo 152/2006 – Violazione dell’articolo 74 e seguenti del decreto legislativo 152/2006 – Eccesso di potere per difetto dei presupposti, travisamento ed illogicità.

Contrariamente agli assunti posti alla base del provvedimento, sarebbe stata, parimenti, dimostrata dalla stessa parte ricorrente la sussistenza del requisito della “tutela del corpo idrico”;
irrilevante sarebbe stata, in proposito, in base alle previsioni di legge, la sottoposizione a procedura di infrazione comunitaria dell’impianto di depurazione.

Il parere, in materia, del Ministero - che avrebbe invece ritenuto rilevante tale circostanza - non sarebbe stato vincolante, in quanto la conseguenza del rigetto dell’istanza di mantenimento del servizio di salvaguardia non sarebbe stata prevista né ricavabile dal tenore letterale della norma.

Inoltre, secondo parte ricorrente, il trattamento delle acque reflue avrebbe dovuto considerarsi aspetto del tutto estraneo alla tutela del corpo idrico, trattandosi di concetti e di attività del tutto distinte.

In ogni caso, in relazione a tale procedura di infrazione, avrebbe dovuto tenersi in considerazione il riconoscimento, a novembre 2018, da parte delle autorità competenti, di un parziale raggiungimento di conformità dell’impianto, la cui regolarizzazione sarebbe stata completata nel mese di agosto 2024, facendo così venir meno le stesse ragioni della procedura.

Per le ragioni sopra indicate, parte ricorrente chiedeva, in conclusione, l’annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva, in termini puramente formali, il Ministero della Transizione Ecologica.

Si costituiva in giudizio, altresì, l’ATI- Assemblea Territoriale Idrica di Catania, la quale eccepiva preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche ex art. 143 del R.D. 11 dicembre 1933, n. 1775.

Il ricorso, inoltre, sarebbe stato inammissibile, in quanto vi sarebbe stato un conflitto di interesse, per lo meno potenziale, tra il Comune ricorrente ed il Consorzio, anch’esso ricorrente, che si sarebbe visto sottrarre il servizio di depurazione delle acque del Comune di Fiumefreddo.

Il ricorso sarebbe stato, inoltre inammissibile per mancata notifica agli altri Comuni, che sarebbero stai qualificabili, tecnicamente, come controinteressati.

In ogni caso il Consorzio sarebbe stato privo di legittimazione passiva dal momento che l’art. 147 c. 2 bis del d. lgs. 152/2006 avrebbe attribuito solo ai Comuni il potere di mantenere la gestione autonoma del servizio idrico integrato.

Nel merito il ricorso sarebbe stato, comunque, infondato. Le deroghe al principio di gestione unitaria ed integrata dei tre segmenti del servizio idrico sarebbero state di stretta interpretazione.

Pertanto, non sarebbe stata ammissibile la perdurante gestione del segmento della depurazione da parte Consorzio, in quanto in contrasto con il principio di unicità gestionale.

Insisteva, inoltre, l’ATI. sul fatto che il trattamento delle acque reflue avrebbe rappresentato un requisito indispensabile per gli obiettivi di qualità dei corpi idrici fissati dalla Direttiva 2000/60/CE, sicché la procedura di infrazione comunitaria sarebbe stata di ostacolo al riconoscimento del servizio di salvaguardia.

Infondata sarebbe stata la contestazione della presunta violazione dell’art. 10 bis della l. 241/90, non avendo menzionato, il Comune, alcun elemento per dimostrare che con il proprio apporto il procedimento avrebbe avuto esito diverso, né offerto spunti in ordine alle carenze documentali riscontrate dall’ATI.

In conclusione, per le predette ragioni l’Amministrazione convenuta chiedeva il rigetto del ricorso in quanto inammissibile ed infondato.

Seguivano memorie di replica depositate da entrambe le parti, nelle quali venivano sviluppati gli argomenti contenuti negli atti introduttivi del giudizio e, da parte dei ricorrenti, contestate le eccezioni in rito formulate dall’ATI convenuta.

All’udienza del 26 gennaio 2023, udita la discussione delle parti, il ricorso veniva posto in decisione.

DIRITTO

Il Comune di Fiumefreddo di Sicilia ed il Consorzio per la depurazione dei liquami tra i Comuni di Giarre-Riposto-Mascali-Fiumefreddo di Sicilia – S. Alfio impugnano, con il ricorso in esame, il provvedimento con cui l’Assemblea Territoriale Idrica – Ambito Territoriale Ottimale 2 di Catania, sul rilievo dell’assenza di numerosi dei requisiti previsti dalla legge, ha rigettato la richiesta, formulata dallo stesso Comune di Fiumefreddo, di gestione in salvaguardia delle risorse idriche.

Quest’ultima consiste in un istituto derogatorio, rispetto al principio dell’unicità della gestione del servizio idrico di cui al decreto legge 133/2014, applicabile (oltre che nei comuni montani con popolazione inferiore a 1.000 abitanti) su richiesta di singoli Comuni, al ricorrere delle caratteristiche delle gestioni del servizio idrico specificamente previste per legge.

L’Ente convenuto, in termini preliminari rispetto alla contestazione delle censure formulate dai ricorrenti nell’atto di impugnazione, ha sollevato una serie di eccezioni in rito che, a ben vedere, risultano, tuttavia, infondate.

Priva di fondamento, anzitutto, è l’eccezione di difetto di giurisdizione, dal momento che la controversia in esame afferisce solo in senso lato all’utilizzazione del demanio idrico, in quanto la richiesta del Comune di Fiumefreddo non interferisce immediatamente e direttamente sulle opere destinate a tale utilizzazione e, in definitiva, sul regime delle acque pubbliche, ma riguarda solo il mantenimento di un particolare regime di gestione del servizio idrico.

La Cassazione, in proposito, ha affermato che sussiste la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche quando dai provvedimenti riguardanti gli ambiti territoriali ottimali “discendano ricadute sull'organizzazione e sulla conduzione del sistema idrico integrato che, mirando a garantire la gestione di tale servizio in termini di efficienza, efficacia ed economicità, abbiano incidenza diretta sul regime delle acque pubbliche e del loro utilizzo” (cfr. da ultimo, Cassazione civile, sez. un., 26/07/2019, n. 20402).

Nel caso in esame, l’atto impugnato si è limitato a rigettare la richiesta del solo mantenimento della gestione autonoma del servizio.

Pertanto, si tratta di atto che non riguarda in senso stretto l’organizzazione del servizio idrico nel suo complesso, considerato che, tra l’altro, la richiesta era volta a mantenere la condizione originaria di gestione autonoma e, dunque, non avrebbe comunque modificato l’assetto dell’ATI, la sua consistenza e la delimitazione dell’ambito di riferimento.

Non pare inammissibile neanche la presentazione del ricorso collettivo da parte del Comune di Fiumefreddo insieme al Consorzio di gestione del depuratore, dal momento che, con esso, entrambi i soggetti hanno ugualmente richiesto, in sostanza, il mantenimento dello status quo , “difendendo”, pertanto, un identico interesse sostanziale (il che radica anche l’interesse ad impugnare e la legittimazione ad agire da parte del Consorzio ricorrente).

Né la richiesta del mantenimento del regime di salvaguardia può, di per sé, far sorgere interessi oppositivi da parte degli altri componenti del Consorzio, dal momento che, comunque, per legge, al di là dell’esito della richiesta di salvaguardia in esame o di qualsiasi altra analoga domanda, il passaggio alla gestione unica delle gestioni non assegnate alla salvaguardia avviene ( melius : è già avvenuto) automaticamente, alla data prevista per legge.

Tutto ciò chiarito con riguardo alle questioni in rito sollevate dall’ente resistente, che devono, dunque, essere tutte rigettate, il ricorso è, tuttavia, infondato nel merito.

Non può trovare accoglimento il motivo con cui gli Enti ricorrenti hanno dedotto l’asserita presunta violazione dell’art. 10 bis della legge 241/90, atteso che il provvedimento in esame ha, in concreto, “natura vincolata”, come previsto nell’art. 21 octies , comma 2, primo periodo della medesima legge, ed il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, viste le chiare disposizioni di legge in materia di tutela del corpo idrico e la circostanza che l’oggettiva pendenza del procedimento di infrazione comunitaria per l’impianto in cui il Comune di Fiumefreddo conferisce le proprie acque reflue esclude la presenza di uno dei requisiti essenziali per il riscontro della corretta gestione del servizio idrico nel suo complesso.

Né paiono fondate le censure, articolate nel terzo motivo di ricorso, secondo cui parte ricorrente, in fase procedimentale, sarebbe stata privata della possibilità di presentare eventuale documentazione integrativa, dal momento che la documentazione necessaria e sufficiente per la presentazione dell’istanza è analiticamente indicata nelle Linee guida stilate dal Dipartimento Regionale dell’Acqua e rifiuti prot. n. 37735 del 25/9/2020 e nessun requisito ulteriore, rispetto a quello previsto in tale documentazione, è richiesto.

Al di là di tali rilievi di natura procedimentale, sono infondate, soprattutto, le censure di merito formulate da parte ricorrente.

E’ sostanzialmente incontestato, anche tra le parti, che le carenze funzionali dell’impianto di depurazione gestito dal Consorzio ha comportato la violazione delle norme comunitarie e, conseguentemente, l’apertura di una procedura di infrazione comunitaria.

Per il giudizio relativo al servizio di fognatura e depurazione deve farsi riferimento, in effetti, alla normativa nazionale in materia di scarichi idrici (decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152) e alle disposizioni regionali in materia di adeguamento degli agglomerati.

Rileva, tuttavia, anche la normativa comunitaria e, nel caso di specie, è, per l’appunto accertata, in quanto oggetto della richiamata procedura di infrazione comunitaria, la violazione delle disposizioni della direttiva comunitaria 91/271/CEE sul trattamento delle acque reflue urbane e della Direttiva 2000/60/CE, finalizzate al raggiungimento del buono stato di qualità dei copri idrici entro i termini previsti dalle direttive stesse.

Proprio perché, come affermato da parte ricorrente, “la gestione associata e l’esercizio associato costituiscono una forma di gestione diretta dello stesso Comune” (in tal senso sono condivisibili le osservazioni contenute nel secondo motivo di ricorso), è evidente che gli effetti della procedura di infrazione comunitaria che ha riguardato il predetto impianto di depurazione (PI 2004/2034 - Causa C251-17) per violazioni degli artt. 3 e 4 della Direttiva 91/271/CEE, per carenze della depurazione delle acque reflue, attingono direttamente anche la posizione del Comune odierno ricorrente, incidendo sul requisito, che deve ritenersi compromesso dalla stessa instaurazione del medesimo procedimento comunitario, della “tutela del corpo idrico”.

Lo smaltimento dei reflui, infatti, fa indubbiamente parte del Servizio Idrico integrato, che, ai sensi dell’articolo 141 comma 2 del decreto legislativo 152/2006 “ ..è costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili di fognatura e di depurazione delle acque reflue.. ”.

Tale servizio, si specifica nello stesso articolo, “ deve essere gestito nel rispetto delle norme nazionali e comunitarie ”.

Proprio il trattamento dei reflui, parte integrante, come appena visto, del servizio idrico, è uno dei fattori indicativi della tutela del corpo idrico, che è requisito richiesto per potere ottenere la gestione autonoma.

L’art. 147, comma 2 bis del d. lgs. 152/2006 prevede, infatti, alla lettera b), tra i requisiti della gestione del servizio idrico in forma autonoma, in termini espressi, l’“utilizzo efficiente della risorsa e tutela del corpo idrico”.

Al fine di valutare la tutela del corpo idrico, deve essere analizzata la destinazione delle acque reflue in considerazione della capacità ricettiva dei corpi idrici, tenendo in debito conto eventuali impatti ambientali che possono essere indotti da tali scarichi.

Anche in una recente pronuncia di questa Sezione si è affermato che per la definizione delle gestioni in salvaguardia occorre il possesso attuale dei requisiti di legge ovvero l’utilizzo efficiente della risorsa e la tutela del corpo idrico (T.A.R. Catania, (Sicilia) sez. II, 2/2/2023, n. 332).

Non pare dunque contestabile l’assenza di un requisito essenziale per il mantenimento della gestione in salvaguardia e, sotto tale profilo, devono ritenersi del tutto ragionevoli, ed anzi doverose per legge, le indicazioni, contenute nella impugnata nota del Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Direzione Generale per la Salvaguardia del Territorio e delle Acque del 18 aprile 2016, prot. 7069, secondo cui, in presenza della procedura di infrazione comunitaria per mancata conformità alla Direttiva 91/271/CEE, il corpo idrico non può ritenersi tutelato.

Come espressamente indicato nella nota da ultimo citata, l’insufficiente livello di raccolta e trattamento delle acque reflue incide, evidentemente, sull’inquinamento dei corpi idrici superficiali e sotterranei.

E’ evidente, pertanto, l’assenza, in capo al Comune ricorrente, di un fondamentale requisito per l’autorizzazione alla gestione del servizio idrico in regime di salvaguardia.

Il ricorso, dunque, sotto tale assorbente profilo di merito, è infondato.

Inoltre, il carattere vincolato, per le ragioni appena esposte, del provvedimento impugnato adottato dall’ATI resistente, rende irrilevanti -come già detto nella parte iniziale della motivazione -prima ancora che infondati, come spiegato in precedenza, i vizi procedimentali evidenziati in via preliminare nel ricorso.

Sussistono giusti motivi, anche in considerazione della natura pubblica degli interessi tutelati da tutte le parti in giudizio, per disporre, in via eccezionale, la compensazione integrale tra le parti delle spese di causa.