TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2013-02-15, n. 201300161

N. 00161/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00022/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 22 del 2009, proposto da:
G M P, G P, rappresentati e difesi dall'avv. S D P, con domicilio eletto presso S D P Avv. in Campobasso, via Berlinguer, N. 1;

contro

Comune di Fossalto in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. M D C, con domicilio eletto presso M D C in Campobasso, via Ugo Foscolo, 12;

per l'annullamento

delle ordinanze n.31 del 10.11.08 avente ad oggetto: "riconferma sospensione lavori e revoca del permesso di costruire n. 2/08 del 24.1.08 - provvedimento definitivo" ivi incluso l’ordine di demolizione - e n. 32 del 10.11.08 avente ad oggetto: "revoca del permesso di costruire in sanatoria n. 15/06 del 23.8.06 e certificato di agibilità del 2.3.07 n. prot. 681/07", nonchè di tutti gli atti prodromici o consequenziali compresa la relazione dell'8.11.08 prot. 4146, nonchè le precedenti ordinanze nn. 26 del 13.9.08 e n. 29 del 27.10.08.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Fossalto in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2013 il dott. A A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ordinanza 31 del 2008, il comune intimato ha revocato (rectius: annullato) il permesso di costruire 2 del 24 gennaio 2008 ed ha ordinato la demolizione delle opere illegittimamente realizzate per la seguente motivazione: mancato rispetto delle distanze di metri 10 dagli edifici esistenti con pareti finestrate e dai confini di proprietà, per metri cinque

Con ordinanza 32 del 2008, lo stesso comune, dopo aver esaminato gli atti relativi agli interventi edilizi precedentemente realizzati dalla ditta interessata, ha revocato (rectius: annullato) il permesso di costruire in sanatoria 15 del 2006, ritenendo che le motivazioni e i presupposti posti a base del permesso di costruire a sanatoria fossero erronei e non veritieri, che le opere fossero state illegittimamente realizzate in violazione del programma di fabbricazione, per il mancato rispetto delle distanze di metri 10 dagli edifici esistenti con pareti finestrate e dei confini di proprietà per metri cinque, oltre che per errata applicazione dell'indice plano volumetrico per verifica della volumetria consentita.

Con il ricorso specificato in epigrafe, regolarmente notificato e depositato, gli interessati chiedono l'annullamento di entrambe le ordinanze per i seguenti motivi:

L'ordinanza 31 sarebbe illegittima, in quanto l'intervento realizzato si troverebbe al confine con una strada gravata da servitù di pubblico transito per cui, in applicazione dell'articolo 879 del codice civile, non sarebbe applicabile la normativa relativa alle distanze;
inoltre, non sarebbe stato esaminato adeguatamente il progetto riformulato con richiesta in variante al permesso di costruire, depositata il 2.10.2008;
sussisterebbe il vizio di difetto di motivazione, non essendo indicate le ragioni di interesse pubblico a fondamento dell'esercizio del potere di autotutela;
non sarebbe stato comunicato il preavviso di rigetto, in violazione dell'articolo 10 bis della legge 241 del 90;
il termine dell'ordinanza di sospensione dei lavori, in violazione dell'articolo 27 del d.p.r. 380 del 2001, è a tempo indeterminato, laddove non dovrebbe superare i 45 giorni;
il termine per la demolizione delle opere asseritamente abusive è stato fissato in 60 giorni anziché in 90 giorni, in violazione dell'articolo 31 del testo unico sull'edilizia;
infine in violazione dell'articolo 38 dello stesso testo unico, pur trattandosi di annullamento di permesso di costruire già rilasciato, non è stata considerata la possibilità di applicare una sanzione pecuniaria, in alternativa a quella demolitoria .

In ordine all'ordinanza 32, i ricorrenti deducono le stesse censure proposte avverso l'ordinanza 31, aggiungendo che è stato anche omesso l'avvio del procedimento, pur essendo stato annullato in autotutela un permesso di costruire a sanatoria rilasciato nel 2006;
inoltre, non è stato valutato l'interesse dei destinatari del provvedimento di autotutela;
nel merito, il provvedimento è erroneo, non sussistendo il vizio di mancato rispetto delle distanze dagli edifici dei confini, in quanto l'intervento è stato eseguito sulla strada pubblica aperta al pubblico transito;
inoltre, in relazione al rispetto della volumetria consentita, il comune non avrebbe dimostrato che applicando l'indice di 4 m³ per metro quadrato, anziché quello, erroneamente indicato nel progetto, di 5 m³ per metro quadrato, si realizzerebbe un eccesso di cubatura rispetto le potenzialità del lotto;
anche per tale ordinanza sussisterebbero i dedotti vizi dei termini assegnati, il difetto di istruttoria, il difetto di motivazione, la omessa valutazione della possibilità di applicare la sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, valutato il pregiudizio per la parte di edificio conforme.

Il comune si è costituito chiedendo il rigetto del ricorso ed eccependo che i ricorrenti hanno rinunciato alla variante al permesso di costruire 2 del 2008, che non era stata oggetto di valutazione da parte dell'amministrazione, in quanto il 10 novembre 2008 erano già state emesse le ordinanze 31 e 32, depositando in data 11 novembre 2008 una nuova variante a costruire.

In esito ad attività istruttoria disposta dal Tar, il comune ha depositato una relazione tecnica, a cura del responsabile dell'ufficio tecnico comunale, dalla quale risultava che tutti i lavori realizzati erano sanabili.

In particolare, in relazione alla cubatura massima realizzabile, il tecnico rilevava che, con l'applicazione dell'indice di fabbricabilità fondiario corretto, pari a 4 m³ per metro quadrato, l'intera cubatura realizzata viene verificata, con l'adozione della deroga della cubatura relativa all'autorimessa e con la variazione della destinazione d'uso degli spazi aperti, da uso privato ad uso pubblico, conformemente a quanto rappresentato nell'ultima variante al permesso di costruire.

Con riferimento alle distanze dagli edifici vicini, il tecnico ha rilevato che effettivamente, a confine con il fabbricato interessato, esiste una strada pedonale, formalmente censita come corte esclusiva al fabbricato adiacente, la quale è di fatto utilizzata da anni dai cittadini come strada pubblica.

In data 7 dicembre 2011, gli interessati hanno trasmesso al comune gli elaborati tecnici relativi alla richiesta di permesso di costruire a sanatoria per l'ampliamento e il cambio di destinazione d'uso del fabbricato oggetto di revoca del permesso di costruire 2 del 2008.

In data 15 ottobre 2012 il comune ha rilasciato agli interessati il permesso di costruire in sanatoria 16 del 2012.

All’udienza pubblica del 31 gennaio 2013, la difesa di parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione del ricorso, essendo cessata la materia del contendere.

Il ricorso, di conseguenza, deve essere dichiarato improcedibile.

Le spese di giudizio devono essere compensate, valutato favorevolmente il ravvedimento dell’Amministrazione intimata.