Pubblicato il 19/06/2020

N. 00414/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00936/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 936 del 2019, proposto da
On Sport Sestri Levante SSD a r.l., rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via C.R. Ceccardi 1/6;

contro

Comune di Sestri Levante, rappresentato e difeso dall'avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21 Int. 5-8;

per l'annullamento

della comunicazione di risoluzione del contratto - concessione Rep. 11286 del 15/7/2010 datata 9/12/2019.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sestri Levante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2020 il dott. A V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato il 23.12.2019 e depositato il 30.12.2019 la società On Sport Sestri Levante SSD a r.l. ha impugnato la nota n. 48833 del 9/12/2019, con cui il Comune di Sestri Levante ha dichiarato risolto il contratto di concessione Rep. n. 11286 del 15.7.2010 avente ad oggetto la gestione dell'impianto natatorio comunale di via Fascie 85.

Espone: - che l'art. 6 comma 3 del contratto di concessione prevede che il contratto di fornitura dell'acqua potabile sia intestato al Comune, con obbligo di rimborso del concessionario e previa costituzione, da parte di questi, di garanzia fideiussoria a prima richiesta di importo pari ad almeno 30.000 euro;
- che, a garanzia delle obbligazioni assunte e del risarcimento del danno da inadempimento di tutti gli obblighi concessori, On Sport ha stipulato polizza fideiussoria per un importo complessivo di € 80.000;
- che, a partire dall'estate del 2013, il Comune di Sestri Levante ha contestato alla ricorrente l’inadempimento degli obblighi di rimborso delle bollette relative al consumo di acqua potabile, sollevando dubbi in ordine alla capacità del concessionario di garantire l'equilibrio economico della gestione;
- che, a fronte di tali contestazioni, la società concessionaria ha replicato assumendo l'esistenza di gravi ammaloramenti e/o deterioramenti e/o difetti di elementi strutturali dell'impianto in concessione, non derivanti da usura ordinaria ma da anomalie originarie e/o vetustà e non rimediabili con interventi di ordinaria e/o piccola manutenzione;
- che, nello specifico, la società ha più volte segnalato gravi problemi di infiltrazione che interessano la vasca esterna (di mt 50) e quella interna (di mt 25), causando un anomalo incremento dei costi per l'approvvigionamento dell'acqua potabile, del gas metano e dei prodotti chimici;
- che, a causa di tali problemi di infiltrazione, On Sport avrebbe sopportato un costo per il consumo idrico superiore al 65% rispetto a quello stimato in sede di offerta, ed un costo per i correlati consumi termici ed elettrici superiore al 30-35%;
- che il perito cui è stata commissionata un’indagine ha calcolato una perdita annuale totale di acqua pari a 14.796 m3;
- che, in conseguenza di quanto sopra, On Sport avrebbe subito ingenti danni economici derivanti dai maggiori ed impropri consumi di acqua ed energia elettrica dovuti ai vizi originari dell'impianto, oltre a un danno ingente in termini di lucro cessante a seguito della pubblicazione sui “social network” di una diffida del Comune del 12.7.2013;
- che i gravi problemi dell’impianto che hanno causato nel tempo un anomalo incremento dei costi dell'acqua potabile sarebbero stati in parte riconosciuti dal Comune in un atto di transazione del 13.2.2017, ma che, ciononostante, non sarebbe mai stato approvato né un generale progetto di riqualificazione, né interventi di manutenzione straordinaria;
- che, con nota n. 41616 del 15.10.2019, il Comune ha comunicato alla società l'avvio del procedimento per la risoluzione del contratto di concessione, dichiarando di avvalersi ex art. 1456 c.c. della clausola risolutiva espressa di cui all'art. 31 comma 1 lettere e2 (gravi inadempimenti degli obblighi contrattuali) ed e6 (mancata reintegrazione della cauzione) del capitolato speciale richiamato dall'art. 15 della concessione contratto, in quanto On Sport: avrebbe omesso il rimborso dei consumi di acqua potabile ed il pagamento dei canoni di concessione per euro 42.046,92;
avrebbe omesso di reintegrare la fideiussione emessa da Bondsol Insurance Services Ltd., invano escussa dal Comune;
non avrebbe pagato cinque rate del piano di rateizzazione previsto nell'atto di transazione 13.2.2017 per euro 6.000,00.

A sostegno del gravame ha dedotto due motivi di ricorso, come segue.

1. Violazione di legge in relazione all'art. 1456 c.c.. Eccesso di potere: inesistenza del dedotto inadempimento.

Il comune, nonostante l’approvazione (con D.G.C. 19.10.2013, n. 144) di un progetto preliminare delle opere di miglioramento della funzionalità dell’impianto per un importo complessivo di € 530.745,99 – che peraltro ridimensionava di molto due precedenti progetti già approvati (con le D.G.C. n. 235 del 30.12.2010 e n. 73 del 23.5.2013, contestualmente revocate) - non avrebbe mai rilasciato la fideiussione ex art. 207 T.U.E.L. a garanzia del mutuo da contrarre con il Credito Sportivo per l’esecuzione del progetto.

Anche a fronte della presentazione di un ennesimo progetto di riqualificazione (approvato con D.G.C. 29.3.2017, n. 54), il comune non addiveniva né alla stipulazione della necessaria garanzia fideiussoria, né alla realizzazione dei necessari interventi di manutenzione straordinaria, con ciò costringendo la società a continuare a gestire un impianto vetusto senza poter attuare i progetti di riqualificazione proposti e approvati.

2. Eccesso di potere relativamente ai dedotti inadempimenti in punto cauzione/fidejussione.

Anche la seconda causa di inadempimento contrattuale invocata dal Comune e concernente la mancata reintegrazione della cauzione sarebbe inesistente, in quanto il comune, agendo in mala fede, avrebbe inutilmente sollecitato la ricostituzione della polizza, a pena di decadenza della concessione, contestualmente alla sua parziale escussione.

Infine, quanto al mancato pagamento delle rate mensili per 6.000 euro ed alla mancata operatività della fideiussione con il Consorzio Confidi di Torino, anche in tal caso il comune avrebbe agito in malafede, invocando la clausola risolutiva espressa soltanto dodici giorni dopo l’escussione della polizza (successiva alla comunicazione di avvio del procedimento di risoluzione).

Si è costituito in giudizio il comune di Sestri Levante, preliminarmente eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, nel merito controdeducendo ed instando per la reiezione del ricorso.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2020 il ricorso è stato trattenuto dal collegio per la decisione.

L’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo è fondata.

Alla luce dell’art. 13 della concessione rep. 11286 (in base al quale il corrispettivo della gestione – a totale rischio del concessionario – è costituito dai proventi derivanti dall’applicazione delle tariffe concordate con l’amministrazione comunale), il contratto in questione integra una concessione di servizi ex art. 3, comma 1, lett. vv) del d.lgs. n. 50/2016.

Più precisamente, poiché il servizio concerne la gestione di un impianto natatorio comunale, cioè di un bene del patrimonio indisponibile comunale funzionalmente destinato – ex artt. 826 u.c. - all'erogazione di un’attività di interesse generale rappresentata dall'attività sportiva (così Cons. di St., V, 2.5.2013, n. 2385), essa integra una concessione di pubblico servizio.

Assume dunque rilevanza la disposizione dell’art. 133 comma 1 lett. c) c.p.a., che devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di pubblica utilità” .

E’ noto peraltro che la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 103 comma 1 Cost. soltanto se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo (così C. Cost., 6.7.2004, n. 204, § 3.4.2;
nello stesso senso cfr. C. Cost., 11.5.2006, n. 191, con riferimento ai comportamenti in materia di espropriazione per pubblica utilità non riconducibili, neppure mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere dell'amministrazione), sicché un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione impone di ritenere che, nella fase esecutiva del contratto di concessione di pubblico servizio, ferma restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l'amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge, la giurisdizione del giudice ordinario riguardante indennità, canoni e altri corrispettivi si estenda alle questioni inerenti ai profili di adempimento e inadempimento della concessione e alle conseguenze risarcitorie, vertendosi nell'ambito di un rapporto paritetico tra le parti (in tal senso Cass. SS.UU., ord. 8.7.2019, n. 18267).

Ancora recentemente, la Corte regolatrice della giurisdizione, nel dichiarare la giurisdizione del giudice ordinario su di una controversia concernente la risoluzione per inadempimento di una concessione comunale di costruzione e gestione di un cimitero, ha ribadito che “ove si fosse rimasti alla qualificazione operata dai giudici di merito, e cioè l'affidamento di pubblico servizio avuto riguardo all'elemento della gestione (che rinvierebbe all'art. 133, lett. c) [del cod. proc. amm., n.d.r.] ), si sarebbe giunti alla medesima conclusione della giurisdizione del giudice ordinario, posto che l'evoluzione della giurisprudenza di questa Corte è nel senso che per le questioni inerenti l'adempimento o l'inadempimento della concessione nelle controversie in materia di affidamento di pubblico servizio, in mancanza dell'esercizio dei poteri autoritativi della P.A. la giurisdizione, vertendosi nell'ambito del rapporto paritetico fra le parti, è del giudice ordinario” (Cass., SS.UU., 28.2.2020, n. 5594).

Nel caso di specie, l’amministrazione non ha agito affatto come autorità esercitando i poteri autoritativi tipizzati dalla legge (segnatamente, di revoca della concessione o di decadenza del concessionario), bensì iure privatorum e su di un piano paritetico, avvalendosi dell’ordinario rimedio contrattuale apprestato dall’art. 1456 c.c. (clausola risolutiva espressa) per reagire ai gravi inadempimenti degli obblighi dedotti in concessione.

Donde la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria.

Le spese seguono come di regola la soccombenza, e sono liquidate in dispositivo.