TAR Catania, sez. IV, sentenza 2018-02-16, n. 201800384

Pubblicato il 16/02/2018

N. 00384/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01894/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1894 del 2017, proposto da:
M L, in quanto titolare dell’omonima ditta individuale e nell’interesse dell’ATI costituita con le ulteriori ditte Laneri Costruzioni, F.Lli Anastasi Srl, ed Onoranze Funebri L'Aurora della Charitas, rappresentato e difeso dall'avvocato M S, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR Catania in Catania;

contro

Comune di Messina, in persona del Sindaco legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato G S, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR Catania in Catania;

nei confronti di

S G, rappresentato e difeso dall'avvocato C P, con domicilio ex lege presso la Segreteria del TAR Catania in Catania;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determina n.219 del 2.10.2017 con la quale è stato aggiudicato l’appalto misto per i lavori di investimento per il servizio necroscopico cimiteriale relativo all’appalto dei lavori e servizi inerenti i compiti istituzionali relativi alla gestione dei cimiteri comunali di Messina;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Messina e di S G;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2018 il dott. Gustavo Giovanni Rosario Cumin e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune Messina indiceva una gara mediante procedura ristretta per l’affidamento del servizio necroscopico cimiteriale relativo all’appalto di lavori e servizi inerenti i compiti istituzionali relativi alla gestione dei cimiteri comunali di Messina.

L’ATI costituta dalle ditte Modello Letterio, Laneri Costruzioni, F.lli Nastasi s.r.l. e Onoranze Funebri l’Aurora della Charitas, ritenendosi in possesso dei requisiti per partecipare alla procedura selettiva che il Comune di Messina avrebbe avviato dopo aver raccolto le dichiarazioni degli operatori economici interessati a divenire aggiudicatari del sopra indicato servizio, manifestava a quest’ultimo la propria intenzione di prendere parte alla procedura di selezione per la individuazione della propria futura controparte negoziale. Accadeva però che L’ATI costituta dalle ditte Modello Letterio, Laneri Costruzioni, F.lli Nastasi s.r.l. e Onoranze Funebri l’Aurora della Charitas, in sede di selezione delle imprese come da verbale del 15/09/2017, non venisse considerata in possesso dei requisiti prescritti dal bando di gara, in quanto:

“a) non ha prodotto la dichiarazione di cui al punto q) della manifestazione di interesse relativa al numero di estumulazioni effettuate nell’arco dei tre anni precedenti;

b) non ha prodotto la documentazione necessaria a dimostrare il possesso dei requisiti dichiarati rilasciata dalle amministrazioni per le quali sono stati eseguiti i servizi;

c) risulta, altresì, carente la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria Explorer informatica relativamente ai principali servizi afferenti alla categoria AP03, in quanto non sono stati indicati gli importi ed il periodo delle attività svolte di consulenza nel settore delle tecnologie informatiche ed altresì non è stata prodotta la documentazione rilasciata dalle amministrazioni per le quali sono stati eseguiti i servizi ”

Alla successiva fase della gara in senso stretto partecipava pertanto l’unica altra ditta autrice di una manifestazione di interesse, ovvero la Ditta Galletta Santi (che già in precedenza svolgeva il medesimo servizio in favore del Comune di Messina);
la quale risultava aggiudicataria in base al verbale di gara del 02/10/2017.

La ditta M L, agendo a mezzo del proprio legale rappresentante e nell’interesse proprio altre che, in quanto capogruppo, dell’ATI costituta dalle ditte Modello Letterio, Laneri Costruzioni, F.lli Nastasi s.r.l. e Onoranze Funebri l’Aurora della Charitas, impugnava il predetto atto con ricorso trasmesso per la notifica il 02/11/2017, notificato il 08/11/2017 e depositato presso gli uffici del giudice adito il 07/11/2017.

L’Amministrazione intimata si costituiva in giudizio con il deposito di memoria in segreteria il 21/11/2017. Si costituiva altresì la ditta controinteressata con deposito di memoria in segreteria in pari data.

Le parti scambiavano fra loro ulteriori scritti defensionali.

Il giorno 20/12/2017 aveva luogo l’udienza pubblica fissata per l’esame del ricorso in epigrafe, che veniva trattenuto in decisione.

I – Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente lamenta l’esito negativo della selezione delle imprese svolta dalla stazione appaltante, in quanto erroneamente quest’ultima non la avrebbe ritenuta in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara.

Infatti, per i requisiti autonomamente posseduti dall’ATI di cui faceva parte la società ricorrente (e non procacciatisi invece mediante ricorso ad avvalimento), la conformità ai requisiti richiesti dal bando di gara sarebbe discesa, a giudizio delle stessa, dal fatto che “ è stata … prodotta la dichiarazione di cui al punto q) della manifestazione di interesse relativa al numero di estumulazioni effettuate nell’arco dei tre anni precedenti (esattamente riproducendo il contenuto della lettera d’avviso per la manifestazione d’interesse)”. Mentre per i requisiti non posseduti direttamente, ma attraverso l’avvalimento prestato da altra società, avrebbe sopperito “ la dichiarazione resa dall’impresa ausiliaria Explorer informatica relativamente ai servizi afferenti alla categoria AP03 ”.

Tuttavia, secondo la replica del Comune di Messina all’interno del proprio atto di costituzione in giudizio che il Collegio, nessuna delle due predette affermazioni risulterebbe veridica.

Quanto alla prima, invero, rileva il Comune intimato che “ parte ricorrente afferma di avere seguito l’elenco delle dichiarazioni per come richieste nell’avviso pubblico, e asserisce, quindi, di avere prodotto la richiesta dichiarazione (riportata a pag.4 del ricorso). L’assunto, però, contrasta con le risultanze documentali. Si ricorda che la dichiarazione prescritta dalla lett.q dell’Avviso era la seguente: “un numero di estumulazioni almeno pari a n.300 in ragione di singolo anno (periodo di 12 mesi consecutivi nell’arco di tre anni precedenti alla presente gara”.La dichiarazione dell’Ati ricorrente è testualmente la seguente (pag.6 dell’istanza Ati Mondello): “un numero di tumulazioni almeno pari a n.300 in ragione di singolo anno…”. E’ evidente che il concorrente ha presentato una dichiarazione che non corrisponde all’oggetto di quanto richiesto dalla stazione appaltante: quest’ultima chiedeva la dimostrazione della capacità tecnica relativa alle operazioni di “estumulazione”, mentre la concorrente ha prodotto dichiarazione relative ad operazioni di “tumulazione”. Tecnicamente, si tratta di operazioni distinte e diverse, non assimilabili. L’estumulazione, infatti, consiste nella ricomposizione di resti mortali o salme da manufatto in cemento o altro materiale;
la tumulazione è, invece, il seppellimento della salma in un manufatto. Trattandosi di oggetti diversi e distinti, e poiché la stazione appaltante aveva richiesta espressamente di comprovare l’esperienza maturata in “estumulazioni”, la dichiarazione della concorrere era difforme rispetto all’oggetto richiesto. In definitiva, quindi, risulta comprovato quanto accertato dalla commissione, ossia che manca qualsiasi dichiarazione in ordine all’attività di “estumulazione” per come richiesta dalla lett. q dell’avviso ”.

Contrariamente a quanto affermato dal comune intimato, la società ricorrente non ha però dichiarato soltanto di poter vantare “ un numero di tumulazioni almeno pari a n.300 in ragione di singolo anno…”, ma ha anche dichiarato di poter vantare “ un numero di esumazioni, con relativa bonifica (anche a istanza di parte), almeno pari a n. 400 in ragione di singolo anno (periodo di 12 mesi consecutivi nei tra anni precedenti la gara) “.

Il Collegio ha ripetutamente richiesto ai difensori delle parti processuali presenti in udienza pubblica, senza però riceverne dirimenti chiarimenti, se dovessero ritenersi integrare il possesso di distinti requisiti quelli relativi alle effettuate esumazioni ed estumulazioni.

Tanto premesso, dalla lettura delle norme di cui al D.P.R. n. 295/1990 e successive mm. e ii. non sembra potersi desumere una radicale eterogeneità fra tali due tipi di operazioni. Infatti, benchè esse risultino distintamente disciplinate, rispettivamente, agli artt. 82 2 83 e 86 di quel D.P.R., e non meno vero che l’art. 89 prevede che “ alle estumulazioni le disposizioni previste per le esumazioni dall'art. 83 ”. Le estumulazioni costituiscono quindi null’altro che delle esumazioni straordinarie effettuabili a norma degli art. 83 e 84 D.P.R. n. 295/1990, indipendentemente dal “ turno di rotazione decennale ” di cui al secondo comma dell’art. 82.

In conseguenza del sopra rappresentato assetto normativo, il Collegio ritiene pertanto integrato il possesso del requisito di cui alla lettera q) dell’avviso pubblico, in quanto a tal limitato fine esiste una corrispondenza (ed addirittura: una eccedenza delle prime rispetto alle seconde) fra esumazioni dichiarate ed estumulazioni richieste.

Non altrettanto può dirsi per il requisito della lettera a) dell’avviso pubblico relativamente al servizio AP.03 (servizio informatico gestione Polizia Mortuaria), per il quale l’avviso pubblico richiede la qualificazione delle ditte chiamate ad espletare il relativo servizio in base congiuntamente alle classificazioni