Pubblicato il 20/12/2016

N. 01805/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00823/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 823 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
SA.PRA. SANITA’ s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato L C C.F. CRCLNZ74L02D649A, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. in Firenze, via Ricasoli 40;

contro

il Comune di Firenze in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati A S C.F. SNSNDR54H14B509X e D P C.F. PCNDBR66A71G999B, con domicilio eletto presso la Direzione Comunale Avvocatura Firenze, Palazzo Vecchio - piazza Signoria;

nei confronti di

Istituto San Lorenzo s.r.l. in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Filippo Bavazzano C.F. BVZFPP76R25D612H e Gerolamo Angotti C.F. NGTGLM74E12C352N, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Lorenzo il Magnifico 83;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale n. 2548 del 13.4.2010 a firma del Responsabile della Direzione Servizi Sociali, con la quale è stata ordinata l'immediata chiusura del presidio ambulatoriale posto in Firenze, viale F.lli Rosselli n. 62-68, in quanto "l'attività sanitaria oggetto di accertamento, lungi dal poter essere qualificata come attività libero professionale resa dal singolo medico, risulta in realtà erogata dall'organizzazione imprenditoriale denominata Sa.pr.a. Sanità S.r.l. al cui interno è inserito anche il singolo medico competente;
ai sensi di quanto previsto dal Regolamento Regionale n. 61/R/2010 attuativo della LR n. 51/2009, le prestazioni di medicina del lavoro e sicurezza degli ambienti di lavoro, in assenza di specifici requisiti, sono assoggettati a quelli generali previsti per le prestazioni ambulatoriali;
l'erogazione di prestazioni sanitarie, nell'ambito della disciplina di medicina del lavoro e sicurezza ambienti di lavoro, da parte di Sa.pr.a. Sanità S.r.l, è subordinata al rilascio di autorizzazione sanitaria ai sensi della L.R. n. 51/200;

- della comunicazione Comune di Firenze - Direzione Generale - Servizio e Prevenzione e Protezione - prot. n. 154581/2016 trasmessa in data 18.5.2016, avente ad oggetto la conclusione del procedimento di risoluzione del contratto per grave inadempimento e accertamento del grave inadempimento contrattuale ... per avere svolto l'attività sanitaria in assenza della necessaria autorizzazione di cui alla LR n. 51/2009", e di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

- e con i motivi aggiunti depositati in data 21 luglio 2016, per l'annullamento

- della revoca dell'aggiudicazione provvisoria del Servizio di sorveglianza sanitaria dei dipendenti comunali e nomina del medico competente ai sensi del d. lgs. 81/2008, disposto a carico della società ricorrente con verbale del Seggio di gara del 7/6/2016 rep. n. 64570, aggiudicazione provvisoria già a suo tempo disposta con verbale rep. n. 64487 del 16.12.2015

- della conseguente aggiudicazione provvisoria del Servizio disposta in favore dell’Istituto San Lorenzo s.r.l., con medesimo verbale rep. n. 64570 del 7.6.2016

- dell'invito al pagamento della somma garantita di € 1.400,00, stante la sopraggiunta impossibilità di stipula del contratto di appalto e di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso,

e per il conseguente accertamento

- del diritto della SA.PR.A. SANITÀ s.r.l. a vedersi aggiudicato il servizio oggetto di gara, dichiarandosi la medesima società disponibile ai sensi dell'art. 124 d.lgs. 104/2010 a subentrare nel contratto eventualmente già concluso, con ogni pronuncia conseguente e con ogni conseguenza di legge;

e per la condanna

del Comune di Firenze, nel caso in cui non fosse ritenuta e dichiarata l'inefficacia del contratto in denegata ipotesi eventualmente già concluso, al risarcimento del danno in forma specifica mediante subentro della ricorrente nel contratto concluso, o in alternativa al risarcimento del danno per equivalente ingiustamente subito da SA.PR.A: Sanità s.r.l., danno da quantificarsi in misura pari all'importo a base di gara in € 140.000,00 ribassato del 40%, o nella diversa misura ritenuta di giustizia.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Firenze e dell’Istituto San Lorenzo s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 novembre 2016 il dott. A C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Comune di Firenze ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di sorveglianza dei dipendenti comunali e nomina del medico competente. Nelle more della conclusione della procedura, stante la necessità di assicurare il servizio a partire dal 1° gennaio 2016, il Comune ha affidato il servizio in economia all’impresa SA.PR.A. SANITA’ s.r.l. (nel seguito: “Sapra”), risultata aggiudicataria provvisoria della gara con verbale del 16 dicembre 2015. Successivamente il Comune ha disposto un controllo sulla dichiarazione da essa rilasciata, di effettuare il servizio in una struttura sanitaria autorizzata, e all’esito del sopralluogo effettuato dall’Azienda USL Toscana centro presso i locali adibiti allo svolgimento del servizio è emerso che la ricorrente operava in quattro studi medici assunti in locazione dall’Istituto Prosperius sito in Firenze, viale Fratelli Rosselli 62-68, i quali non erano compresi nell’autorizzazione a questo rilasciata ai sensi della Legge della Regione Toscana 5 agosto 2009, n. 51, né alcuna autorizzazione sanitaria era stata rilasciata alla medesima Sapra. Il Comune ha quindi disposto l’immediata chiusura di detto presidio ambulatoriale ed ha poi attivato il procedimento per la risoluzione del contratto di affidamento in economia del servizio de quo , poiché la mancanza delle autorizzazioni alle sedi ambulatoriali deputate al suo svolgimento costituisce grave inadempimento imputabile all’esecutore. Non si è comunque fatto luogo alla risoluzione poiché il contratto, nel frattempo, era giunto a naturale scadenza il 31 marzo 2016.

Entrambi i provvedimenti sono stati impugnati con ricorso principale notificato il 7 giugno 2016 e depositato il 13 giugno 2016, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituito il Comune di Firenze chiedendo il rigetto del ricorso.

2. Successivamente, a seguito del suddetto asserito inadempimento contrattuale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria del servizio già disposta a favore della ricorrente, con conseguente aggiudicazione provvisoria all’Istituto analisi mediche San Lorenzo s.r.l.;
è stato anche richiesto alla ricorrente il pagamento della cauzione provvisoria.

Tali provvedimenti sono stati impugnati con atto per motivi aggiunti, notificato il 14 luglio 2016 e depositato il 21 luglio 2016, chiedendone l’annullamento e l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione del servizio, nonché il risarcimento del danno.

Si è allora costituito l’Istituto analisi mediche San Lorenzo s.r.l. chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 29 luglio 2016, n. 400, è stata accolta la domanda cautelare.

All’udienza del 16 novembre 2016 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. La complessa vicenda in esame origina dal provvedimento con cui il Comune di Firenze ha disposto la chiusura del presidio ambulatoriale che la ricorrente aveva attivato presso l’Istituto Prosperius, al fine di dare esecuzione al servizio di sorveglianza dei dipendenti comunali che si era provvisoriamente aggiudicata e che, nelle more del perfezionamento della procedura di aggiudicazione, le era stato affidato “in economia”. L’ordine di chiusura è stato impartito poiché i locali risultavano sprovvisti di autorizzazione allo svolgimento di attività sanitarie.

1.1 Con il gravame principale, in unico e articolato motivo, la ricorrente deduce una prima censura, incentrata sull’argomentazione che le visite di medicina del lavoro ben potrebbero essere effettuate senza autorizzazione sanitaria ai sensi dell’articolo 39, comma 2, del d.lgs. 9 aprile 2008, n. 81. I medici, a suo dire, hanno svolto visite in studi locati dall’Istituto che non sono compresi nell’autorizzazione sanitaria rilasciatagli poiché l’attività de qua non richiederebbe autorizzazione. Nel sistema delineato dalla legislazione sanitaria regionale sussisterebbe una differenza concettuale tra lo studio medico, nel quale prevale l’apporto personale del professionista, e l’ambulatorio in cui esiste una complessa organizzazione del lavoro, dei beni e dei servizi assimilabile al concetto di impresa sicché solo quest’ultimo, e non lo studio medico, dovrebbe essere ricompreso nella definizione di “struttura sanitaria soggetta ad autorizzazione”. Lo studio medico non necessiterebbe di autorizzazione alcuna poiché è deputato allo svolgimento mero dell’attività professionale del medico chirurgo.

Posto poi che le visite di medicina del lavoro possono essere effettuate direttamente presso le sedi aziendali, che non hanno certo requisiti strutturali e standards funzionali assimilabili a quelli degli studi medici, a maggior ragione potrebbero essere svolte in studi medici privi di autorizzazione sanitaria. La ricorrente nega poi di avere fatto accertamenti specialistici o di diagnostica i quali, in base agli accordi commerciali intercorsi con lo stesso Istituto Prosperius, sarebbero stati effettuati da quest’ultimo che era in possesso delle necessarie autorizzazioni.

Lamenta inoltre, con secondo censura, contraddittorietà nell’azione comunale poiché l’Amministrazione, in sede di gara, avrebbe già verificato positivamente le modalità operative del servizio in parola.

Le medesime censure sono replicate nel ricorso per motivi aggiunti, rivolto avverso i provvedimenti con cui il Comune di Firenze ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria del servizio già disposta a favore della ricorrente e l’ha aggiudicato provvisoriamente all’Istituto analisi mediche San Lorenzo s.r.l,. ed ha chiesto il pagamento della cauzione provvisoria. Con tale ricorso viene introdotta la domanda risarcitoria in forma specifica, con subentro nel rapporto, o in alternativa per equivalente.

1.2 Il Comune di Firenze ed il controinteressato Istituto analisi mediche San Lorenzo replicano alle deduzioni della ricorrente, sostenendo in particolare che le prestazioni dedotte nel contratto per la sorveglianza sanitaria dei dipendenti comunali comprenderebbero anche accertamenti diagnostici e specialistici, e proprio per questo la legge di gara aveva richiesto la disponibilità di una sede per le visite mediche che fosse autorizzata secondo la normativa regionale.

2. In sede cautelare la domanda incidentale della ricorrente è stata accolta poiché in base all’art. 4, comma 2, L.R. n. 51/2009 sono soggette ad autorizzazione comunale le strutture sanitarie private che erogano prestazioni appartenenti alle tipologie indicate all'articolo 1, comma 1, lett. a) della medesima normativa, e cioè prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale ivi comprese quelle riabilitative, di diagnostica strumentale e radiologiche nonché di laboratorio;
prestazioni in regime residenziale, a ciclo continuativo o diurno e prestazioni in regime di ricovero ospedaliero a ciclo continuativo o diurno per acuti, tra le quali non rientra l’attività relativa alle visite di medicina del lavoro. Peraltro l’art. 39, comma 2, d.lgs. n. 81/2008 prevede che il medico competente svolga la propria opera anche in qualità di dipendente o collaboratore di una struttura esterna pubblica o privata, convenzionata con l'imprenditore.

Tali argomentazioni, in linea astratta e generale, meritano di essere confermate e tuttavia, ad un più attento esame della controversia rispetto alla sommaria delibazione in camera di consiglio, deve rilevarsi che non si attagliano al caso di specie.

Le difese comunale e del controinteressato depositate in atti per l’udienza di merito mostrano che la ricorrente, in virtù dell’aggiudicazione provvisoria, era stata chiamata a svolgere attività che comprendevano anche accertamenti diagnostici soggetti ad autorizzazione sanitaria. Il capitolato speciale d’appalto per l’affidamento del servizio di sorveglianza sanitaria dei dipendenti comunali e nomina del medico competente, all’articolo 1, comma 3, espressamente comprendeva oltre allo svolgimento delle visite di idoneità anche gli accertamenti diagnostici e specialistici richiesti dal medico competente. All’articolo 6, comma 4, richiedeva all’aggiudicatario la disponibilità, per le visite mediche, di una sede autorizzata secondo la normativa regionale poiché il servizio comprendeva anche attività sanitarie necessitanti di specifica autorizzazione.

L’applicazione al caso di specie degli stessi principi affermati in sede cautelare porta quindi ad escludere che l’attività della ricorrente potesse essere esente da autorizzazione poiché ricomprendeva anche accertamenti sanitari tra i quali, come espressamente previsto in capitolato, prelievi di sangue e di urine, audiometrie e spirometrie (art. 6, comma 4, quinto alinea del capitolato speciale). Trattasi di attività che indubitabilmente rientrano nel concetto di “prestazioni di assistenza specialistica in regime ambulatoriale” e che, quindi, necessitano dell’autorizzazione sanitaria ai sensi dell’art. 4, comma 2, L.R. n. 51/2009.

A tal fine sono irrilevanti gli accordi intercorsi tra la ricorrente e l’Istituto Prosperius (convenzioni del 9 dicembre 2014), poiché hanno ad oggetto la locazione alla prima dei locali ove svolgere gli esami e la custodia delle cartelle sanitarie per conto del Comune di Firenze, e la messa a disposizione di medici specialisti in oculistica, ortopedia, cardiologia, otorinolaringoiatria ed allergologia. A tali accordi sono estranei gli accertamenti diagnostici e di laboratorio che la ricorrente ha effettuato in proprio e tanto è dimostrato, come correttamente pretendono le difese delle parti resistenti, dal verbale di contestazione redatto dall’Azienda sanitaria il 24 febbraio 2016 nel quale si attesta che la ricorrente ha compiuto attività di prelievo di campioni ematici. Il verbale non è stato contestato con querela di falso e, pertanto, deve ritenersi faccia piena prova dei fatti accertati.

In conclusione, può ritenersi acclarato che le prestazioni richieste all’aggiudicatario del servizio di sorveglianza sanitaria dei dipendenti comunali di Firenze non comprendessero solo il mero svolgimento di visite, ma anche l’effettuazione di attività di accertamento diagnostico per le quali, in base alla legge di gara, l’aggiudicatario avrebbe dovuto disporre di una struttura sanitaria autorizzata ai sensi dell’art. 4, comma 2, L.R. n. 51/2009. Tale requisito non era in possesso della ricorrente, la quale ha svolto detta attività in alcuni locali dell’Istituto Prosperius per i quali non era stata rilasciata specifica autorizzazione né a quest’ultimo, né alla ricorrente stessa. Correttamente quindi il Comune resistente ha disposto la chiusura del presidio ambulatoriale;
revocato l’aggiudicazione provvisoria a favore della ricorrente del servizio in questione aggiudicandolo all’Istituto analisi mediche San Lorenzo s.r.l. e chiesto il pagamento della cauzione provvisoria. Quanto a quest’ultimo aspetto, deve rilevarsi che la mancata conclusione del contratto è imputabile unicamente alla ricorrente poiché la legge di gara espressamente richiedeva all’aggiudicatario la disponibilità di locali provvisti di autorizzazione sanitaria, in quanto le prestazioni comprese nell’appalto implicavano il possesso di detto requisito.

Alcun rilievo, infine, può avere quanto dedotto dalla ricorrente con la seconda censura poiché l’aggiudicazione era stata disposta con riserva di verificare il possesso dei requisiti di partecipazione che erano stati autodichiarati, sicché alcun legittimo affidamento poteva essere insorto.

3. Per tali motivi il ricorso deve essere respinto.

Le spese processuali seguono la soccombenza, e pertanto SA.PR.A. Sanità s.r.l. è condannata al loro pagamento nella misura di € 4.000,00 (quattromila/00), oltre accessori di legge se e in quanto dovuti, a favore di ciascuna controparte.