TAR Ancona, sez. I, sentenza 2021-01-18, n. 202100047

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Sul provvedimento

Citazione :
TAR Ancona, sez. I, sentenza 2021-01-18, n. 202100047
Giurisdizione : Tribunale amministrativo regionale - Ancona
Numero : 202100047
Data del deposito : 18 gennaio 2021
Fonte ufficiale :

Testo completo

Pubblicato il 18/01/2021

N. 00047/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00824/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 824 del 2014, proposto da
Implanet S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato M M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso l’avv. L P in Ancona, viale della Vittoria, 6;

contro

C.I.I.P. S.p.A. Cicli Integrati Impianti Primari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso l’avvocato R C in Ancona, via De Bosis, 3;

nei confronti

C O, rappresentato e difeso dall'avvocato C B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso l’avvocato R C in Ancona, via De Bosis, 3;

per la condanna

al risarcimento del danno subito dalla società ricorrente per il comportamento colposo tenuto dalla stazione appaltante resistente nell'ambito della procedura di gara relativa alla rilevazione della lettura dei contatori dell'acqua, degli scarichi fognari ed altre attività, con deliberazione del C.d.A. n.96 dalla Società per Azioni C.I.I.P., importo base asta E.760.000,00.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di C.I.I.P. S.p.A. Cicli Integrati Impianti Primari e di C O;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza straordinaria del giorno 14 ottobre 2020 il dott. N B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente, intendendo partecipare alla gara, indetta con deliberazione n. 96 del 2013 dalla C.I.I.P. - Cicli integrati impianti primari – S.p.a., per l’affidamento del servizio per la rilevazione della lettura dei contatori dell’acqua, degli scarichi fognari ed altre attività, riteneva che la legge di gara non fosse stata formulata in termini corretti perché avrebbe richiesto, ai fini della valutazione dell’offerta, requisiti soggettivi dell’offerente, riguardanti l’organico del personale a disposizione dell’azienda, la complessiva dotazione di mezzi e attrezzature, nonché la quantità di lettura effettuate nel biennio 2011-2012, requisiti che nel concreto non avrebbero spiegato alcuna incidenza sulle modalità esecutive dell’appalto e sulla preferenza da accordare all’una piuttosto che all’altra offerta tecnica.

Non ricevendo riscontro dalla stazione appaltante, la ricorrente si rivolgeva all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (cui è succeduta l’Autorità Nazionale Anticorruzione - ANAC), la quale, all’esito dell’istruttoria (nel cui contesto C.I.I.P. chiariva che tali elementi di valutazione erano finalizzati a fornire adeguate garanzie della corretta esecuzione dell’appalto) rendeva un parere non vincolante, ai sensi dell’art. 6, comma 7, lett. n), D. Lgs. n. 163 del 2006, nel quale segnalava l’illegittimità dei criteri di valutazione delle offerte oggetto di contestazione.

La stazione appaltante - come ricorda ancora la ricorrente - dava ugualmente corso alla gara mantenendo inalterati i suddetti criteri e, all’esito di essa, aggiudicava il servizio.

2. La ricorrente, tuttavia, non prendeva parte alla procedura benché nella lex specialis di gara non fosse presente alcuna clausola immediatamente escludente, ossia tale da precludere la presentazione, da parte di essa, di un’offerta suscettibile di esame: la contestazione aveva infatti colto soltanto alcuni criteri di valutazione riferiti alle offerte (ritenuti particolarmente penalizzanti) ma non anche i presupposti richiesti, a pena di esclusione, per l’accesso alla gara.

3. Nel presente giudizio (introdotto successivamente all’aggiudicazione e all’avvio del servizio da parte di altro operatore), la ricorrente, ritiene che la condotta “ ostruzionistica ” serbata dall’Amministrazione, concretatasi nel mancato recepimento del parere reso dall’ all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (e materialmente addebitata al dirigente convenuto in questa sede), vada ora qualificata come illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o piuttosto come mancato esercizio di un’attività obbligatoria (l’auspicata correzione del bando di gara).

Premettendo di non poter esperire l’azione di annullamento degli atti della procedura, divenuta ormai tardiva benché astrattamente sorretta dall’interesse strumentale alla ripetizione della stessa, richiede il risarcimento del danno di cui avrebbe risentito per esserne stata impedita la partecipazione, invocando la reintegrazione per equivalente.

4. Costituitesi in giudizio, le parti convenute (C.I.I.P. e dirigente responsabile) hanno controdedotto nel merito e dispiegato, preliminarmente, numerose eccezioni in rito, contestando sotto molteplici profili l’ammissibilità del gravame e, quanto al dott. Orsini, la legittimazione passiva di quest’ultimo.

5. Chiamata alla pubblica udienza del 14 ottobre 2020, fissata per lo smaltimento dell’arretrato, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

6. Il Collegio ritiene, preliminarmente, di poter prescindere dall’esame dei numerosi (e peraltro non implausibili) rilievi in rito, dovendosi accordare preferenza alla decisione meritale, maggiormente satisfattiva del comune interesse delle parti di poter pervenire alla complessiva definizione della lite, tra le stesse instaurata.

7. Il ricorso è infondato, non sussistendo i presupposti per l’accoglimento della domanda risarcitoria a ristoro del danno lamentato dall’interessata.

Il danno in questione, secondo la prospettazione della ricorrente, dovrebbe essere fatto coincidere con la perdita emergente dalla mancata partecipazione alla gara ed essere quindi riferito all’occasione ( chance ) di pervenire all’aggiudicazione dell’appalto.

Ma tale chance , per assumere rilevanza ai fini risarcitori, dovrebbe avere effettivamente raggiunto un'apprezzabile consistenza, vale a dire una probabilità seria e concreta o, quanto meno, una elevata probabilità di conseguire il bene della vita sperato (l’aggiudicazione).

Cosicché in caso di mera possibilità, il danno è solo ipotetico e, dunque, non meritevole di reintegrazione, poiché non idoneo ad essere differenziato dalla lesione di una mera aspettativa di fatto.

Osserva, in proposito, la prevalente giurisprudenza: “ l'operatore può beneficiare del risarcimento per equivalente solo se la sua chance di aggiudicazione ha effettivamente raggiunto un'apprezzabile consistenza, di solito indicata dalle formule "probabilità seria e concreta" o anche "significativa probabilità" di aggiudicazione del contratto. Al di sotto di tale livello, dove c'è la "mera possibilità" di aggiudicazione, vi è solo un ipotetico danno comunque non meritevole di reintegrazione, poiché in pratica nemmeno distinguibile dalla lesione di una mera aspettativa di fatto (cfr., in tema di pubblici concorsi, Cons. Stato, III, 27 novembre 2017, n. 5559, nonché Cass., lav., 25 agosto 2017, n. 20408;
in tema di contratti pubblici, Cons. Stato, V, 7 giugno 2017, n. 2740;
VI, 4 settembre 2015, n. 4115;
5 marzo 2015, n. 1099;
VI, 20 ottobre 2010, n. 7593)
” (Cons. Stato, Sez. V, n. 4225 del 2018).

Nel caso di specie, la ricorrente, rimasta del tutto estranea alla gara, non ha però fornito alcuna concreta prova riguardo alla sussistenza di un’adeguata probabilità di ottenere l’auspicata aggiudicazione;
essa si è infatti limitata ad allegare la sussistenza di una semplice aspettativa che la condotta dell’Amministrazione avrebbe illecitamente frustrato, senza tuttavia dimostrare come tale risultato si sarebbe verificato nel concreto (ossia attraverso l’applicazione dei contestati criteri di valutazione e la conseguente attribuzione, all’esito della procedura, di una posizione insoddisfacente all’interno della graduatoria).

Nessuna disposizione del bando di gara aveva del resto precluso alla ricorrente di prendere parte alla gara, poiché le contestazioni da essa formulate non riguardavano l’introduzione di clausole immediatamente escludenti, ma, come detto, la previsione di parametri di giudizio ritenuti sfavorevoli.

Gli esiti dell’applicazione di tali contestati parametri devono essere quindi ritenuti soltanto ipotetici, dal momento che, solo a seguito del vaglio delle offerte tecniche, si sarebbe potuto conoscerne l’effetto eventualmente negativo, allorché la loro applicazione avesse precluso l’altrimenti probabile aggiudicazione.

A ben vedere, dunque, l'autonoma scelta della società ricorrente di non partecipare alla procedura di gara “ impedisce, in effetti, di configurare, nel caso di specie, una qualche ipotesi di chance che […] deve comunque avere un minimo di consistenza (ed essere dunque una possibilità concreta, apprezzabile, dotata di una sua ontologica consistenza e non meramente ipotetica e aleatoria). Questa, come si è detto, presuppone per sua stessa natura la partecipazione alla procedura comparativa, laddove non ne sussistano degli obiettivi impedimenti, proprio al fine di attribuire concretezza e consistenza alla pretesa di chi si assuma danneggiato ” (ancora Cons. Stato, Sez. V, n. 4225 del 2018).

Partecipazione che, nel caso in esame, è mancata del tutto benché nessuna clausola della lex specialis la precludesse.

La domanda risarcitoria, in assenza della prova del lamentato pregiudizio, deve essere pertanto disattesa con conseguente reiezione del ricorso.

8. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

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