TAR Bari, sez. I, sentenza 2010-03-09, n. 201000844

N. 00844/2010 REG.SEN.

N. 01024/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1024 del 2009, proposto dalla Citelum S.A., rappresentata e difesa dagli avvocati M B, S P e C T, con domicilio eletto presso l’ultimo in Bari, via Piccinni, 150;

contro

il Comune di San Severo in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Petrocelli in Bari, corso Vittorio Emanuele, 52;

nei confronti di

S.P.I.M. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M M e S M, con domicilio eletto presso M M in Bari, via Amendola, 170/5;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

della determinazione n. 218 del 22 aprile 2009 (n. 601 del registro protocollo comunale), con la quale il Dirigente del IV Settore Opere Pubbliche del Comune di San Severo ha approvato i verbali di gara ed ha aggiudicato definitivamente alla S.P.I.M. S.r.l la procedura aperta relativa alla "gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sulla rete mediante il sistema del finanziamento tramite terzi”;

della nota protocollo 327/IV Settore Opere Pubbliche del 27 aprile 2009, mediante la quale è stato comunicato alla ricorrente l'esito della gara;

di tutti i provvedimenti che hanno ammesso e non escluso dalla gara la S.P.I.M. S.r.l.;

di tutti i verbali di gara numeri 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26, 27 e 28;

nonché del bando di gara;
del disciplinare di gara;
del capitolato speciale d’appalto

e per l’annullamento, la caducazione o la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di San Severo;

Visti l'atto di costituzione in giudizio della S.P.I.M. S.r.l. e il successivo ricorso incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti M B e C T;
M C;
S M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

A. La Citelum S.A., società di diritto francese, impugna gli atti della procedura aperta, indetta dal Comune di San Severo per l’affidamento della "gestione integrata del servizio di illuminazione pubblica, realizzazione di interventi di efficienza energetica e di adeguamento normativo sulla rete mediante il sistema del finanziamento tramite terzi”, gara cui ha partecipato e che è stata aggiudicata alla S.P.I.M. S.r.l., con determinazione 22 aprile 2009 n. 218 (n. 601 del registro protocollo comunale) del Dirigente del IV Settore - Opere pubbliche.

Si sono costituite l’Amministrazione municipale e l’aggiudicataria. Quest’ultima ha altresì proposto ricorso incidentale, notificato il 7 luglio 2009, con cui denuncia l’inidoneità della documentazione, presentata dalla Citelum S.A. con la domanda di partecipazione, ad attestare la sua capacità tecnica.

Con ordinanza 8 luglio 2009 n. 440, la Sezione ha respinto la domanda di sospensiva, “Considerato che le censure dedotte vanno esaminate nella più appropriata sede di merito, non apparendo, tra l’altro, di immediata percezione la distinzione tra gestione e manutenzione nella logica del contratto, censura sui cui è incentrata la difesa della ricorrente;

Ritenuto che non sussiste pregiudizio grave e irreparabile, attesa anche la durata ventennale del contratto a stipularsi”.

In appello l’esito cautelare è stato confermato dall’ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione quinta, 11 settembre 2009 n. 4530, “Considerato che nella specie considerata il contratto di appalto è stato già sottoscritto e i lavori consegnati per cui, nell’attualità, nella comparazione dei contrapposti interessi, il danno grave ed irreparabile del soggetto appellato e dell’Amministrazione appare più rilevante rispetto a quello dell’appellante.

Rilevato, peraltro, che la differenza tra manutenzione e gestione non sembra individuare differenze operative di grande rilievo nel campo della illuminazione pubblica.

Ritenuto, pertanto, salvi gli approfondimenti del caso in sede di merito, che non ricorrono gli elementi per concedere la sospensiva”.

Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 16 gennaio 2010.

B.

1. Occorre preliminarmente dichiarare l’inammissibilità del ricorso incidentale, con il quale si sostiene l’illegittimità della partecipazione alla gara della Citelum S.A., non avendo la medesima presentato documentazione idonea ad attestare la propria capacità tecnica.

La ricorrente principale ha però eccepito in udienza l’inammissibilità dell’azione incidentale, in quanto la procura a margine dell’atto è stata rilasciata da un soggetto privo del relativo potere.

Il rilievo è fondato.

Risulta dal certificato della Camera di Commercio della S.P.I.M. che il sig. Mario Pio C (che ha sottoscritto il mandato ad litem ) è stata rilasciata procura in data 10 ottobre 2007. “Al procuratore è stato conferito ogni più ampio ed opportuno potere per l’ordinaria amministrazione e limitatamente agli atti ed operazioni sotto indicati per la straordinaria amministrazione.

Il nominato procuratore potrà: - stipulare contratti e convenzioni con enti pubblici e privati;
partecipare a gare d’appalto e licitazione;
assumere obbligazioni, riscuotere ed esigere, rilasciandone quietanza a saldo, tutte le somme dovute alla società mandante da enti pubblici e privati, istituti di credito, ecc.;
accettare, liquidare e controllare conti;
effettuare prelievi e versamenti sui c/c bancari;
effettuare sopralluoghi;
ritirare vaglia, lettere semplici, raccomandate e assicurate, pacchi postali, colli, valori e merci, provvedendo, ove necessario, a proteste, eccezioni, constatazioni e rifiuti, richiedere certificati relativi alla società presso i competenti uffici, ivi compreso quello fallimentare e antimafia”.

È evidente perciò che il dettagliato elenco delle prerogative del detto procuratore non comprende il potere di adire le vie legali.

Al proposito la difesa della parte si è limitata a dichiarare in udienza che il potere di agire in giudizio è stato conferito al sig. C, ma di non essere in grado di dimostrarlo documentalmente.

È noto che il difetto di espliciti poteri che abilitino il procuratore ad esercitare il diritto d’azione si pone come causa di esclusione della legitimatio ad processum del rappresentante e quindi come mancanza di un elemento attinente alla regolare costituzione del rapporto processuale.

Nello specifico, la titolarità del potere di nominare il procuratore alle liti non è stata dimostrata attraverso l’indicazione dell'atto di conferimento del proprio potere o comunque della situazione abilitante (in modo da render possibile l'eventuale prova contraria), mentre la documentazione agli atti depone per l’assenza di tale prerogativa.

In definitiva la nomina del difensore non può ritenersi compiuta nel presupposto di una contemplatio domini . A ciò consegue l’inammissibilità del gravame incidentale.

B.