TAR Milano, sez. II, sentenza 2013-09-18, n. 201302170

N. 02170/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01773/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1773 del 2012, proposto da:
- M Minucci Del Rosso Arrighetti Emiliano, in proprio e nella qualità di legale rappresentante della srl Terrealte Società Agricola, rappresentato e difeso dall'avv. C L, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Hoepli, 3;

contro

- Comune di Garlasco, rappresentato e difeso dall'avv. B V, domiciliato ex art. 25, co.1 lett. a) c.p.a. in Milano, c/o Segreteria del T.A.R. Lombardia;

nei confronti di

- Consorzio del Parco Lombardo della Valle del Ticino;

- sig. P G;

per l'annullamento

- dell’ordinanza n. 2 del 3 maggio 2012 del Sindaco e del Capo Area Territorio del Comune di Garlasco, avente ad oggetto un’ingiunzione di demolizione o rimozione di opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi;

- della nota del Comune di Garlasco del 29 settembre 2011, prot. n. 16845, recante inizio del procedimento amministrativo nei confronti del sig. Arrighetti Emiliano M Minucci Del Rosso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Garlasco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 2 maggio 2013 la dott.ssa Concetta Plantamura e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La società Terrealte s.r.l. è proprietaria in Comune di Garlasco, frazione San Biagio, delle aree ubicate al foglio 5, mappali 99, 100, 101, 257, 26, 27, 28, 34, 35, 274, 275, 276, 185, 187, 188, 189, 192, 193, 501, 502, 194 e foglio 6, mappali 43, 323, 52.

Le aree ricadono all'interno del perimetro del Parco Lombardo della Valle del Ticino e sono azzonate in parte in zona C2 “agricolo forestale a prevalente interesse paesaggistico”, in parte in zona G2 “pianura irrigua a preminente vocazione agricola” ed in parte in zona ZB “naturalistica parziale”.

Le predette aree sono attraversate da una strada, denominata strada vicinale “di Milano”, a cui si riferiscono gli atti oggetto di gravame.

In particolare, il Comune di Garlasco ha, con essi, dapprima avviato nei confronti del ricorrente un procedimento per abuso edilizio, avendo riscontrato la realizzazione di un deposito di materiali sulla predetta strada vicinale, all'altezza dell'incrocio con la strada vicinale Alessandrina, atto ad inibire il traffico veicolare e pedonale.

Indi, nonostante le osservazioni rese in sede procedimentale dal sig. M (che rappresentava al Comune la inutilizzabilità del tratto della strada vicinale di Milano in questione, in quanto da lungo tempo avvolto dalla vegetazione circostante, nonché l'utilizzabilità di un percorso alternativo), il Comune di Garlasco ha adottato l'ordinanza n. 2/2012, in epigrafe specificata, con la quale ha ingiunto la rimessione in pristino stato dei luoghi ed il ripristino del passaggio al pubblico transito sulla strada vicinale.

Contro tale ordinanza, e la comunicazione di avvio del procedimento in essa richiamata, è stato interposto l’odierno gravame, notificato il 3-5/07/2012 e depositato il successivo 11.07.2012, affidato a 5 motivi, con cui si deduce:

I) l’illegittimità per violazione degli artt. 7 e 8 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, poiché l'ordinanza sarebbe stata adottata senza un previo contraddittorio con il suo destinatario, ignaro dell'oggetto del procedimento amministrativo avviato;

II) l’illegittimità per eccesso di potere sotto il profilo della perplessità, nonché, nullità dell'atto per violazione dell'art. 21 septies della Legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i.;
poiché non sarebbe chiaro quale potere avrebbe inteso qui esercitare l'Amministrazione, atteso che il provvedimento impugnato richiamerebbe sia le norme in materia di edilizia (T.U. e Legge regionale n. 12/2005) e beni paesaggistici (d.lgs. n. 42/2004) sia l'art. 15 del d.l. lgt. n. 1446/1918 in tema di ripristino della viabilità vicinale. Ancora, rileva sempre la medesima difesa, l'ordinanza impugnata, recando due sottoscrizioni (Sindaco e Dirigente) sarebbe perplessa pure dal punto di vista dell'attribuzione della sua paternità;
anzi, la presenza di una doppia sottoscrizione impedirebbe radicalmente di individuare l'autore del provvedimento, al pari del caso in cui non vi fosse sottoscrizione alcuna;

III) l’illegittimità per violazione dell'art. 107 d.lgs. n. 267/2001, poiché la sottoscrizione del Sindaco inficerebbe la validità del provvedimento, atteso che, quale che sia il potere esercitato (sanzione edilizia o paesaggistica od ordinanza ripristinatoria della viabilità), la competenza all'adozione del provvedimento finale non può che essere del Dirigente, ai sensi dell'art. 107 del T.U. cit.;

IV) l’illegittimità per violazione dell'art. 15 del d.l. lgt. l settembre 1918, n. 1446;
per eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e di motivazione;
per violazione dell'art. 3 della Legge 7 agosto 1990, n. 241;
poiché la via vicinale di Milano – quantomeno nel tratto in questione, compreso tra l'intersezione con via Cascina Valletta e la strada Alessandrina - non sarebbe una strada vicinale ad uso pubblico, in quanto priva dei requisiti di legge per essere considerata tale. L'iscrizione della strada nell'elenco comunale delle vie vicinali non sarebbe dirimente, in quanto priva di efficacia costitutiva o probatoria della sua soggezione a pubblico passaggio, occorrendo, a tal fine, la prova della sua permanente destinazione a soddisfare esigenze collettive. Detta strada, poi, non assolverebbe al soddisfacimento di alcuna esigenza di interesse generale, giacché non destinata a collegare due vie pubbliche o a condurre a luoghi aperti al pubblico o di interesse pubblico;

V) l’illegittimità per violazione dell'art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 e dell'art. 27, comma l, lett. e) della Legge regionale 11 marzo 2005, n. 12;
illegittimità per violazione dell'art. 167 del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42.

Si è costituito il Comune di Garlasco, controdeducendo con separata memoria alle censure avversarie e sollevando, altresì, eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del gravame.

In particolare, il Comune ha rilevato come la pretesa sostanziale azionata con l’odierna impugnazione verta sull’accertamento della natura privata della strada vicinale Milano, sicché essa è sottratta alla giurisdizione del giudice amministrativo e riconducibile a quella dell’A.G.O., alla stregua dell’actio negatoria servitutis, finalizzata ad accertare che la strada non è soggetta all’uso pubblico.

La difesa civica ha, altresì, rilevato come il ricorso sia inammissibile per mancata impugnazione di atto presupposto, autonomamente lesivo, consistente nella delibera del Consiglio comunale n. 78/1981 di classificazione della strada de qua come vicinale d’uso pubblico.

Con ordinanza n. 1179 del 24.08.2012 è stata accolta la formulata domanda cautelare.

In prossimità dell’udienza fissata per la discussione del merito entrambe le parti hanno depositato memorie e repliche.

All’udienza pubblica del 2 maggio 2013 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Il Collegio rileva, in via preliminare, la pacifica sussistenza della propria giurisdizione sulla fattispecie, poiché l'impugnata ordinanza, qualificabile ai sensi dell'art. 15 del d.l. lgt. n. 1446/1918, integra una fattispecie di autotutela possessoria in via amministrativa o "iure publico" - finalizzata all'immediato ripristino dello stato di fatto preesistente di una strada, volto a reintegrare la collettività nel godimento del bene (cfr. Cons. St., Sez. V, sent. 8 gennaio 2009, n. 25;
T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, Sent. 20-03-2013, n. 341;
T.A.R. Salerno, Sez. I, sent. 29 maggio 2012, n. 1058;
T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, sent. 8 aprile 2011, n. 184).

La giurisdizione del g.a. non viene meno ancorché gli venga richiesto di accertare, in via incidentale, la sussistenza o meno del diritto della collettività sul suolo pubblico o soggetto ad uso pubblico. Se è vero, infatti, che non rientra nella giurisdizione del Giudice Amministrativo l'accertamento in via principale di una servitù pubblica di passaggio, essendo detta questione devoluta alla giurisdizione del Giudice Ordinario, è altrettanto vero che ricorre la giurisdizione del Giudice Amministrativo qualora l'esistenza della servitù pubblica risulti costituire un presupposto dell'atto eventualmente impugnato, cosicché la valutazione della sua sussistenza si ponga come questione da valutare, incidenter tantum, al limitato fine di verificare la legittimità degli atti gravati, non ravvisandosi alcuna pregiudiziale obbligatoria, in siffatte questioni, a favore del Giudice Ordinario (cfr. in tal senso, sempre T.A.R. Piemonte, Torino Sez. I, Sent., n. 341/2013;
T.A.R. Friuli-Venezia Giulia Sez. I, n. 184/2011;
Cass. SS.UU. 2.10.1989, n. 3950, 23.1.1991, n. 596, 7.11.1994, n. 9206).

Si può, a questo punto, prescindere dall’esame della residua questione preliminare, essendo il ricorso infondato nel merito.

In tal senso, re melius perpensa rispetto a quanto deciso in sede di cognizione sommaria, preme al Collegio evidenziare come l’ordinanza di cui trattasi, pur richiamando nelle proprie premesse almeno un duplice ordine di presupposti normativi (da un lato, il d.P.R. n. 380/2001, la l.reg. n. 12/2005 e il d.lgs. n. 42/2004 e, dall’altro, l’art. 15 del d.l.lgt. n. 1446/1918), radichi, di fatto, la disposta ingiunzione sull’esercizio del potere di autotutela possessoria, spettante al Sindaco ai sensi dell’art. 15 del d.l.lgt. n. 1446/1918.

In effetti, è proprio sul potere in esame che risulta calibrata la motivazione del provvedimento, che, dopo avere descritto lo stato della strada interessata dal cumulo di materiale inerte, richiama, nelle premesse, nell’ordine, la delibera del Consiglio comunale recante l’elenco delle strade vicinali ad uso pubblico, i presupposti applicativi dell’art. 15 cit. e, quindi, il prevalente interesse pubblico al ripristino della preesistente viabilità. In siffatte circostanze, reputa il Collegio che il provvedimento in questione costituisca esplicazione del predetto potere di autotutela e come tale debba essere valutato, tenendo conto della normativa ad esso applicabile.

Non va dimenticato, infatti, che l’esatta qualificazione giuridica del provvedimento amministrativo impugnato, fondandosi sull'analisi del suo contenuto effettivo e della sua causa reale, spetta al giudice investito dalla controversia, il quale può, addirittura, legittimamente prescindere dal nomen iuris formalmente attribuito dall'amministrazione all'atto adottato (cfr. ex multis, da ultimo, T.A.R. Lazio Roma Sez. II, Sent., 22-05-2013, n. 5144).

Su tali premesse, il primo motivo di ricorso appare inammissibile, prima ancora che infondato, poiché non riferibile all’ordinanza che qui ci occupa, così come correttamente intesa alla stregua di provvedimento adottato nell’esercizio del potere di autotutela possessoria delle strade vicinali, potere di spettanza sindacale. Esso, a ben vedere, appare riferito ad un ipotetico provvedimento, conclusivo del procedimento avviato con la comunicazione del 29.09.2011, per l’abusiva trasformazione permanente del suolo in edificato, non ravvisabile - a parere del Collegio - nell’ordinanza per cui è causa. Quest’ultima, proprio in virtù della sua specifica connotazione, non necessita di previa comunicazione di avvio, rivestendo natura tipicamente cautelare e urgente, diretta a recuperare nell’immediato l’uso pubblico della strada di cui trattasi (cfr. Cons. di Stato, sent.