N. 00057/2009 REG.SEN.

N. 00397/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 397 del 2008, proposto da:
Consorzio Stabile Aedars, rappresentato e difeso dall'avv. G S, con domicilio eletto presso G S in Cosenza, via dei Mille Pal.Gallo e De Marco

contro

Provincia di Cosenza, rappresentato e difeso dall'avv. G P, con domicilio eletto presso Mariagemma Talerico in Catanzaro, via Schipani, 110

nei confronti di

Maragno Gaetano Sas di G M &
C., rappresentato e difeso dall'avv. P Q, con domicilio eletto presso P Q in Matera, via A. Pecci, 16-bis

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) del verbale della seduta dell’asta pubblica, tenutasi in data 29 gennaio 2008 e, in prosecuzione, nei giorni 31 gennaio, 1, 4, 6, 7 e 8 febbraio, concernente l’appalto dei lavori completamento del palazzo del Governo, Cosenza;
b) della nota prot. n. 1390 del 13 febbraio 2008, con la quale l’amministrazione provinciale di Cosenza ha comunicato l’esclusione della società consortile a responsabilità limitata Consorzio Stabile Aedars dalla gara di appalto sopra indicata;
c) della determinazione dirigenziale del 17 marzo 2008, con la quale è stato aggiudicato l’appalto alla Maragno Gaetano s.a.a.;
d) della nota dirigenziale del 20 marzo 2008;
e) del bando di gara, nella parte in cui ha prescritto l’allegazione della copia autentica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di Provincia di Cosenza;

visto l'atto di costituzione in giudizio di Maragno Gaetano Sas di G M &
C.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa.

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10/10/2008 il dott. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.— Con ricorso regolarmente notificato e depositato il ricorrente ha premesso che la Provincia di Cosenza ha indetto un pubblico incanto con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso finalizzato all’affidamento dei «lavori di completamento del palazzo del Governo» per un importo complessivo di euro 2.603.115, 00.

La clausola 4 del disciplinare di gara prevede che debba essere prodotta, a pena di esclusione, nel caso di «consorzio» già costituito «l’atto costitutivo in copia autentica del consorzio» medesimo.

Il ricorrente produceva copia del proprio atto sostitutivo del 9 ottobre 2003 con dichiarazione di notorietà ex artt. 19, 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.

Nondimeno lo stesso veniva escluso per violazione della riportata clausola del disciplinare di gara.

Chiarito ciò, il ricorrente assume la violazione: degli artt. 2 e 46 del d.lgs n. 163 del 2006;
del d.p.r. n. 445 del 2000;
dei principi di concorrenza, del contraddittorio, di non aggravamento della procedura, di buona fede e correttezza, dell’art. 97 Cost., nonché illegittimità per eccesso di potere.

In particolare, si assume che la stazione appaltante avrebbe omesso di considerare che la prescrizione di gara si riferiva «alla forma giuridica di costituzione e non già alle finalità» e dunque occorreva fare riferimento all’art. 2602 c.c.

Ne consegue che la produzione della copia autentica dell’atto costitutivo può essere sostituita dalla produzione della dichiarazione di notorietà ai sensi dell’art. 29 del d.p.r. n. 445 del 2000. La clausola del disciplinare sarebbe, pertanto, illegittima perché imporrebbe un onere «assolutamente illogico, irragionevole ed insensato».

In secondo luogo, si assume che, prescrivendo il disciplinare di gara che deve essere anche prodotto il certificato di iscrizione alla CCIAA, in tale certificato sarebbero rinvenibili le stesse informazioni contenute nell’atto costitutivo. Con la conseguenza che la clausola n. 4 del predetto disciplinare sarebbe illegittima perché determinerebbe un inutile aggravamento della procedura con violazione, tra l’altro, dell’art. 97 Cost.

Infine, si assume che l’amministrazione avrebbe dovuto, alla luce di quanto prescritto dall’art. 46 del Codice degli appalti, consentire la regolarizzazione mediante produzione documentale integrativa.

2.— Si è costituta la Provincia di Cosenza, adducendo la infondatezza di tutti i motivi di ricorso. In particolare, si sottolinea come il disciplinare di gara, non impugnato nei termini di legge, richiederebbe a pena di esclusione la produzione della copia autentica e comunque la ricorrente avrebbe prodotto «semplicemente un atto costitutivo (…) in mera fotocopia» e non la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà.

3.— Si è costituita la società controinteressata, aggiudicataria dell’appalto, chiedendo anch’essa il rigetto del ricorso.

4.— Sia la ricorrente che la società da ultimo citata hanno depositato ulteriori memorie difensive, ribadendo le argomentazioni già contenute negli atti di costituzione.

5.— Con ordinanza del 3 luglio 2008 questo Tribunale, considerata la “diversità”, in ordine ai profili di regolarità formale, del documento, contenente l’atto costitutivo del “Consorzio”, depositato dal ricorrente rispetto a quello allegato dall’ente provinciale all’atto di costituzione, ha chiesto alla amministrazione provinciale di fornire chiarimenti e di depositare in giudizio il documento in contestazione effettivamente prodotto dal ricorrente in sede di gara.

L’ente, in attuazione di tale ordine istruttorio, ha depositato la dichiarazione sostitutiva resa in sede di gara dal Consorzio stabile.

Con ordinanza del 3 luglio 2008 questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, sul presupposto che «pur nel silenzio della lex specialis, si applicano le norme contenute nel d.p.r. 445 del 2000, le quali consentono che l’allegazione della suddetta copia autentica possa essere sostitutiva dalla modalità alternativa della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà (artt. 19, 38, 47)».

6.— Il ricorso è fondato.

La clausola n. 4, contenuta nel disciplinare di gara, prevede che debba essere prodotto, a pena di esclusione, l’atto costitutivo in copia autentica del consorzio.

Il Consorzio ha prodotto una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà.

Occorre accertare se la predetta dichiarazione sia stata resa in maniera conforme alle regole che disciplinano la materia

Per rispondere a tale quesito, è necessario, in via preliminare, riportare la normativa di riferimento rilevante per la risoluzione della presente controversia.

L’art. 19 del DPR n. 445 del 2000 concede la possibilità di ricorrere alla dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà di cui all’art. 47, purché si tratti, tra l’altro, di «un atto o di un documento conservato o rilasciato da una pubblica amministrazione».

Il citato 47 prescrive, al terzo comma, che «nei rapporti con la pubblica amministrazione» tutti «gli stati, le qualità personali e i fatti», che non si devono dimostrare mediante certificazioni sostitutive, «sono comprovati dall'interessato mediante la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà».

E’ bene aggiungere, infine, che il secondo comma dell’art. 38 del medesimo decreto dispone, puntualmente, quali debbano essere le modalità di redazione della predetta dichiarazione: «Le istanze e le dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà da produrre agli organi della amministrazione pubblica o ai gestori o esercenti di pubblici servizi sono sottoscritte dall'interessato in presenza del dipendente addetto ovvero sottoscritte e presentate unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore. La copia fotostatica del documento è inserita nel fascicolo».

Le norme contenute nelle disposizioni sin qui riportate si inseriscono in un ampio sistema finalizzato a garantire la semplificazione dei procedimenti amministrativi. Ne consegue che le stesse impongono anche l’impiego di criteri ermeneutici volti a consentire una larga diffusione di tali strumenti anche in presenza di prescrizioni apparentemente ostative ad un loro utilizzo (su quest’ultimo aspetto cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5797).

Applicando queste regole al caso in esame, deve ritenersi che la clausola del disciplinare in attuazione della quale è stata esclusa la società ricorrente – in mancanza di una espressa preclusione (che ne avrebbe determinato la illegittimità) della possibilità di depositare, in alternativa alla copia autentica dell’atto costitutivo, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà - si presta ad essere interpretata in maniera conforme ai riportati principi di semplificazione e celerità nello svolgimento dell’azione amministrativa.

Deve, infatti, rilevarsi come la predetta clausola, riguardando l’atto costitutivo della società consortile, ha ad oggetto un documento che, essendo conservato presso il registro delle imprese, rientra tra quelli che possono essere sostituiti da una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà redatta secondo le modalità sopra riportate. Modalità che, nella specie, avendo riguardo alla documentazione prodotta agli atti del giudizio, risulta essere conforme al modello delineato dal citato art. 36 del decreto n. 445 del 2000.

In definitiva, dunque, deve ritenersi che la presentazione della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà equivale, in virtù di un effetto legale tipico, alla esibizione, richiesta dal disciplinare di gara, dei documenti dichiarati conformi all'originale in forma autenticata ai sensi dell’articolo 18, secondo comma, del