N. 01070/2012 REG.PROV.COLL.

N. 01415/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso con il numero di registro generale 1415 del 2011, proposto dal Consorzio Solaris Sicilia Soc. Coop. Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. P G, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via Sciuti, n. 55, presso lo studio dell’Avv. F G;

contro

- il Comune di Caltanissetta in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avv. A S, con domicilio eletto in Palermo, via N. Morello n.40, presso lo studio dell’Avv. L D C;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

“1) del bando e dell'allegato capitolato d'oneri per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali e integrazione del personale educativo comunale (CIG 275879232D e CUP J91 FI 1000220004) approvato dal Comune di Caltanissetta con determinazione n. 98 RD e 77 RPO del 16/6/2011 e della medesima determinazione, limitatamente alle parti censurate come in appresso”;

2) di ogni altro atto presupposto, conseguente e connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista l’ordinanza cautelare n. 572/2011, di fissazione dell’udienza pubblica di trattazione nel merito del ricorso, confermata in appello dal C.G.A. con l’ordinanza n. 776/2011;

Visto l’atto di formale costituzione in giudizio del Comune intimato;

Visti i documenti, depositati l’11 e il 14 ottobre 2011, e le memorie difensive, depositate il 13 e il 18 ottobre 2011, del Comune resistente;

Vista la memoria di replica depositata il 24 ottobre 2011 da parte ricorrente;

Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 2059 dell’11 novembre 2011 eseguita dal verificatore incaricato con deposito della relazione conclusiva il 13 gennaio 2012;

Vista la memoria difensiva depositata il 18 aprile 2012 da parte ricorrente;

Viste la documentazione depositata il 24 aprile 2012 e la memoria difensiva depositata il giorno 30 seguente dal Comune resistente;

Vista la memoria di replica depositata il 4 maggio 2012 da parte ricorrente;

Relatore il Referendario Anna Pignataro;

Uditi, alla camera di consiglio del 4 novembre 2011, l’Avv. P. Gurrieri per la parte ricorrente e l’Avv. A. Scuderi, per il Comune resistente;

Vista la documentazione tutta in atti;

PREMESSO che:

- con bando, e allegato capitolato speciale d’oneri, approvato il 16 giugno 2011 con determinazione dirigenziale n. 98 e pubblicato sulla G.U.R.S. n. 26, parte III, del 1° luglio 2011, il Comune di Caltanissetta ha indetto la gara mediante pubblico incanto per l’affidamento del servizio di gestione di quattro asili nido comunali (siti in Via degli Orti, c.da Due Fontane, Via Santa Petronilla, Villaggio Santa Barbara), per bambini di età compresa tra i tre mesi e tre anni, e di integrazione del personale educativo comunale, da esperirsi con il criterio dell’aggiudicazione a favore dell’offerta con il prezzo più basso, la durata contrattuale di 15 mesi dal 1° settembre 2011 al 31 dicembre 2012 (con chiusura il mese di agosto) e possibilità di ripetizione fino a ulteriori 18 mesi;
la base d’asta soggetta a ribasso è stata determinata in € 730.000,00, oltre € 7.300,00 per oneri di sicurezza,con esclusione del solo costo per generi alimentari e materiale igienico sanitario;
il bacino di utenza delle singole strutture da gestire (v. punto 1 “Oggetto dell’appalto” del Capitolato d’oneri”) è così indicato e suddiviso:

1)Via degli Orti: 20 divezzi e 12 lattanti

2)da Due Fontane: 10 divezzi e 10 lattanti

3)Santa Petronilla: 42 divezzi e 18 lattanti

4)Santa Barbara: 21 divezzi e 12 lattanti

- alla gara hanno partecipato due concorrenti: l’A.T.I. tra la Coop. Soc. Amanthea di Caccamo, la Coop. Soc. Senectus di Agrigento, la Coop. Soc. CAS di Messina e la Coop. Sociale Progetto Vita di Sondrio;

- nella seduta del 18 agosto 2011, l’appalto è stato aggiudicato provvisoriamente alla l’A.T.I. tra la Coop. Soc. Amanthea di Caccamo, la Coop. Soc. Senectus di Agrigento, la Coop. Soc. CAS di Messina, che ha offerto il prezzo più basso con un ribasso del 17% della base d’asta (v. determinazione dirigenziale n. 130 del 19 agosto 2011);

- che a seguito dell’avvio del procedimento di verifica della congruità dell’offerta, il servizio è affidato, in regime proroga, al precedente gestore del servizio, ossia alla Coop. Sociale Progetto Vita di Sondrio (v. determinazioni dirigenziali nn. 136 del 5 settembre 2011 e 152 del 4 ottobre 2011);

CONSIDERATO che

- con il ricorso in epigrafe, notificato il 28 giugno 2011 e depositato il 1° luglio seguente, il Consorzio Solaris Sicilia Soc. Coop. Sociale a r.l., non partecipante alla gara di che trattasi, ha impugnato il bando e il capitolato d’oneri, deducendone l’illegittimità “ in partibus quibus ” e chiedendone, pertanto, l’annullamento previa sospensione dell’efficacia, per i seguenti motivi:

1) “ Violazione e/o falsa applicazione dell’art. III.2.1, lettere Q) ed R) del bando e degli artt. 3 e 9 del capitolato in relazione alla qualificazione della base d’asta di cui al medesimo bando (art. 1) e capitolato (art. 4);
eccesso di potere per illogicità, contraddittorietà, travisamento e carenza d’istruttoria;
violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, co. 4 l. 327/2000 e degli artt. 86,87 e 89 Codice dei Contratti, del d.m. Lavoro 24/2/2009, dell’art. 3 e 36 Costituzione, dell’art. 4, comma 2, d.p.c.m. 30.03.2001 e della circolare assessorato enti locali Sicilia n. 8 del 27.06.1996: eccesso di potere per contraddittorietà e illogicità”; il corrispettivo dell’appalto posto a base d’asta, e soggetto a ribasso, non garantirebbe il rispetto dei minimi contrattuali inderogabili posti dal C.C.N.L. di settore e dal d.m. Lavoro 24/2/200 per il personale da impiegare secondo gli standard di legge – a parte l’asserita impossibilità di ricavare alcun utile d’impresa -, tenuto conto della dislocazione degli asili nido, degli orari di apertura e del numero predefinito dei bambini-utenti: a sostegno dell’assunto parte ricorrente allega apposita consulenza tecnica ove il sottodimensionamento della base d’asta rispetto al costo del personale è stimato in € 364.128,56, pari ad una percentuale di oltre il 30% dell’importo totale della predetta base di gara;
si sostiene, infatti, che “ in mancanza di diverse prescrizioni, la contestuale presenza di tutti gli utenti nelle quattro struttura e prevedendo la stipula di contratti di 36 ore settimanali con rotazione per ciascun operatore ” il costo per la remunerazione delle risorse umane da impegnare dovrebbe essere pari a € 1.094.128,56. Viene anche richiamata la pregressa vicenda contenziosa già intercorsa con il Comune di Caltanissetta e definita con la sentenza n. 306 del 2010, con la quale questo Tribunale ha rigettato il ricorso proposto dalla ricorrente avverso l’annullamento in autotutela degli atti della precedente gara per l’affidamento del servizio asili nido sul presupposto della non congruità della base d’asta, allora determinata in € 500.000,00.

2) “Violazione e falsa interpretazione degli artt. 82 e ss. del Codice dei Contratti riguardo il metodo di aggiudicazione;
violazione dei principi generali nazionali e comunitari in merito al sistema del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa;
eccesso di potere;
indeterminatezza del bando e impossibilità di formulare un’offerta stante la mancata determinazione dell’utile d’impresa”. Sarebbe errato il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso al posto di quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa allorquando, così come sarebbe riscontrabile nel caso di specie, le caratteristiche oggettive dell’appalto inducano a ritenere rilevanti gli aspetti qualitativi variabili dell’offerta: in tal senso si sarebbero espressi la costante giurisprudenza, l’A.V.C.P. con la determinazione n. 5/2008 e la CE con la raccomandazione del 18 maggio 2011;

3) “Violazione dei principi civilistici generali in materia di sinallagma contrattuale e di onerosità delle prestazioni e dei principi in materia di quantificazione dell’utile d’impresa nei pubblici appalti;
eccesso di potere”; il bando sarebbe illegittimo nella parte in cui la base d’asta, così come è stata determinata, non consentirebbe la percezione di alcun utile d’impresa, quantomeno rispetto alle spese di organizzazione e generali, ed impedirebbe, perciò, la formulazione di una offerta seria;

4) “Violazione del d.p.r. 633/72 e successive modifiche e integrazioni in ordine alla mancata previsione dell’IVA;
eccesso di potere per travisamento, perplessità, difetto d’istruttoria”; il bando sarebbe illegittimo nella parte in cui risulta omesso l’importo dovuto a titolo d’imposta sul valore aggiunto in quanto ciò costringerebbe l’aggiudicatario, in sede di fatturazione, a scorporare l’IVA dal costo del personale ovvero ad eludere la normativa fiscale che, contrariamente a quanto ritenuto dalla stazione appaltante, non prevederebbe alcun regime di esenzione per le prestazioni oggetto dell’appalto di che trattasi;

5) “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, comma 4 l. 537/93, come recepito dall’art. 115 d.lgs. 163/2006”; il bando sarebbe illegittimo nella parte in cui non è prevista alcuna clausola di revisione automatica dei prezzi;

6) “Violazione e/o falsa applicazione del d.lgt. n. 231/2002 in relazione ai termini di pagamento;
iniquità del capitolato”; l’art. 12 del capitolato d’oneri che fissa in sessanta giorni dalla fatturazione, piuttosto che in trenta, il termine per il pagamento del corrispettivo dell’appalto, senza, peraltro, prevedere per tale dilazione la corresponsione di interessi moratori a favore del creditore, sarebbe in contrasto con il D.lgs. 231/2002;

7) “Violazione e falsa applicazione degli artt. 66 e 70 del codice dei contratti pubblici”; si deduce l’illegittimità delle modalità di pubblicazione del bando previste nella determinazione dirigenziale n. 98 del 16 giugno 2011 di approvazione del bando, ove non è contemplata la pubblicazione sulla G.U.C.E, che, invece, sarebbe imposta dall’art. 66 del codice dei contratti, nonché del bando nella parte in cui il termine di ricezione delle offerte ivi stabilito è inferiore a quello previsto dall’art. 70 del codice contratti: entrambe le norme invocate, invero, troverebbero applicazione nel caso di specie perché il servizio di gestione degli asilo nido non rientrerebbe tra quelli di cui all’allegato IIB del codice dei contratti;

8) “Violazione e falsa applicazione dell’art. 32 comma 2 lett. B) della l.r. 48/91 e s.m.i.;
eccesso di potere per carenza di presupposto”; si deduce illegittimità degli atti impugnati a causa della mancanza della previa autorizzazione consiliare sulla modalità di gestione degli asili nido ;

RITENUTO, preliminarmente, che è infondata l’eccezione d’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva e di interesse della ricorrente sollevata dal Comune resistente quanto a quella parte del ricorso (motivi primo e terzo) con cui viene impugnato il bando sul presupposto della asserita incongruità della base d’asta. E’, infatti, ammissibile il ricorso proposto direttamente contro il bando di gara da parte di una ditta che poi non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara stessa nel caso in cui le censure proposte incidano direttamente sulla formulazione dell’offerta, impedendone la corretta e consapevole elaborazione, sì che non solo la lesività delle clausole del bando possa essere immediatamente contestata senza attendere l’esito della gara per rilevare il pregiudizio che da quelle previsioni è derivato, ma nemmeno possa porsi a carico di colui che intenda contestarle un onere di partecipazione alla procedura di gara, posto che sono messe in discussione specifiche disposizioni della lex specialis di gara, che il ricorrente ritiene tali da impedire l’utile presentazione dell’offerta (Cons. Stato, Sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, TAR Sardegna, Cagliari, I, 18 ottobre 2011, n. 992).

Il resto dei motivi di ricorso segue le regole generali in materia di interesse all’impugnazione, ivi comprese, quelle esposte dal Supremo consesso giurisdizionale amministrativo con decisione della Adunanza plenaria n. 4/2011.

Va difatti ricordato che la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara (in relazione alle sue clausole "escludenti"), senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell'onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l'esito della selezione.

La certezza del pregiudizio determinato dal bando rende superflua la domanda di partecipazione e l'adozione di un atto esplicito di esclusione.

Come ha chiarito l’Adunanza Plenaria nella citata sentenza n. 4/2011, al di fuori delle ipotesi tassativamente enucleate dalla giurisprudenza, deve restare fermo il principio secondo il quale la legittimazione al ricorso, nelle controversie riguardanti l'affidamento dei contratti pubblici, spetti esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara poiché solo tale qualità si connette all'attribuzione di una posizione sostanziale differenziata e meritevole di tutela: soltanto il ricorrente che ha partecipato legittimamente alla gara può far valere tanto un interesse "finale" al conseguimento dell'appalto affidato al controinteressato, quanto, in via alternativa l'interesse strumentale alla caducazione dell'intera gara e alla sua riedizione;

RITENUTO, per quanto sopra, che siano inammissibili i motivi secondo, quarto, quinto, sesto, settimo e ottavo, ai quali non può essere riconosciuto alcun carattere immediatamente escludente rispetto alla possibilità di partecipazione alla gara della ricorrente;

RITENUTO, allora, che residui da vagliare soltanto la fondatezza del primo e del terzo motivo con i quali la ricorrente contesta la congruità della base d’asta. A tal proposito va ricordato, in punto di diritto, che, se è vero che la misura del prezzo a base d'asta non implica una mera scelta di convenienza e opportunità, ma una valutazione alla stregua di cognizioni tecniche (andamento del mercato nel settore di cui trattasi, competenze e tecnologie che le ditte devono adoperare nell'espletamento dei servizi oggetto dell'appalto, numero di dipendenti che devono essere impiegati, rapporto qualità - prezzo per ogni servizio) sulla quale è possibile il sindacato del giudice amministrativo, va precisato che tale sindacato è limitato ai casi di complessiva inattendibilità delle operazioni e valutazioni tecniche operate dall'amministrazione, alla illogicità manifesta, alla disparità di trattamento, non potendo il giudizio che il Tribunale compie giungere alla determinazione del prezzo congruo (cfr. T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 09 maggio 2006, n. 716, T.a.r. Sardegna, Sez. I, 20.5.2010, n. 1232 );

CONSIDERATO che non è convincente la conclusione cui è giunto il Dirigente dell’Ufficio Pubblica Istruzione del Comune di Trapani nella relazione di verificazione, predisposta su ordine di questo Tribunale, secondo il quale il costo del personale dallo stesso quantificato in € 1.509.351,90 è inequivocabilmente e nettamente superiore alla base d’asta, pari a € 730.000,00, della gara per l’affidamento del servizio di gestione degli asili nido oggetto di lite e, pertanto, sarebbe insufficiente a coprire il costo del personale da impiegare nell’erogazione del servizio. Il verificatore, infatti, si è limitato a effettuare calcoli matematici tenendo conto del numero del personale da impiegare (determinato in base al numero dei bambini utenti indicati nella lex specialis e secondo gli standards di cui all’art. 22 della l.r. n. 214/79), delle ore complessive di lavoro (determinate in base al numero delle giornate e delle ore di apertura degli asili), del costo orario del personale da impiegare (determinato in base alla qualifica necessaria alla stregua del C.C.N.L. di settore vigente del 30 luglio 2008), senza tuttavia avere minimamente prestato attenzione alle contestazioni di parte resistente alle quali era stato fatto cenno espresso nella stessa ordinanza istruttoria n. 1415 dell’11 novembre 2011, ove si legge che “ il Comune di Caltanissetta ha contestato la prospettazione di parte avversa, sostenendo, tra l’altro, di avere determinato la base d’asta avendo avuto attenzione agli aspetti concreti connessi all’esecuzione dello specifico servizio ”. E, invero, già nella memoria depositata il 18 ottobre 2011 - e come poi ribadito efficacemente dal Comune resistente con le memorie del 24 e del 30 aprile 2012, nonché del 4 maggio seguente, destinate a contestare l’esito della relazione di verificazione – la determinazione della base d’asta è stata compiuta, innanzitutto, sulla scorta dell’analisi dei costi del personale già sostenuti dalla cooperativa sociale aggiudicataria del precedente appalto per la gestione del medesimo servizio asili nido, che risultano fortemente abbattuti perché il personale impiegato appartiene alla categoria dei lavoratori svantaggiati per i quali si applicano le agevolazioni fiscali previste dalle leggi regionali n. 9/2009 e n. 11/2010 (v. documentazione depositata il 14 ottobre 2011, allegati da 4 a 9). Altro fattore importante, al quale il verificatore non ha prestato la dovuta attenzione, è quello del numero effettivo degli utenti del servizio, che risulta costantemente inferiore al dato numerico massimo della capacità ricettiva delle strutture ospitanti, indicato nella lex specialis. Tale fenomeno, statisticamente rilevato, caratterizza il servizio de quo quale servizio aperto da calibrare in base al numero effettivo e sempre variabile degli utenti oscillante negli anni in relazione al numero degli iscritti, ai movimenti demografici, al calo di presenze in talune fasce orarie e/o periodi dell’anno.

Il concreto dimensionamento della base d’asta sulla scorta di rilevazioni statistiche e di monitoraggi periodici, pare al Collegio un modo efficiente ed efficace di gestione delle risorse finanziarie, strumentali e umane da parte dell’amministrazione pubblica: tale ragionevole modo di quantificazione delle risorse da destinare alla gestione del servizio pubblico, infatti, consente di evitare gli sprechi finanziari inevitabilmente connessi ad un sovradimensionamento della base d’asta, certamente incompatibili con la notoria limitatezza dei bilanci comunali. Diversamente amministrando il servizio, si giungerebbe all’assunzione – e alla conseguente retribuzione - di personale, di fatto, in sovrannumero e inoperante per la ridotta concreta richiesta del servizio da erogare.

Questa analisi trova ulteriore e adeguato supporto probatorio nella documentazione prodotta, da ultimo, dal Comune resistente in data 24 aprile 2012, costituita dai prospetti analitici del monitoraggio delle presenze effettive degli bambini negli asili nido nel periodo compreso tra la data di pubblicazione del bando, avvenuta nel gennaio 2011 e il maggio 2011, dai quali risulta una percentuale media di presenze pari al 68,50%, con punte minime del 63% nei primi tre mesi, rispetto a quella massima astrattamente possibile;
analogo dato statistico emerge dai prospetti del monitoraggio relativo al successivo anno scolastico, nel periodo compreso tra giugno 2011 e gennaio 2012, ove la percentuale media delle presenze si è attestata al 63% dei bambini frequentanti. A ciò si aggiunga che nessuna valutazione è stata effettuata dal verificatore circa la dichiarata fruibilità di agevolazioni fiscali e assicurative che la legge riconosce alle cooperative sociali che si avvalgono di particolari categorie di lavoratori svantaggiati, il cui effetto è quello di ridurre il costo del personale medesimo;

RITENUTO quanto al terzo motivo, che lo stesso sia parimenti infondato. La natura socio-assistenziale del servizio da affidare e soprattutto la natura giuridica di società senza scopo di lucro della organizzazione ricorrente, fanno sì che l’utilitas cui può aspirare la ricorrente è quella del semplice accrescimento curriculare e non dell’utile d’impresa;

RITENUTO che tutto ciò è sufficiente a fondare il convincimento che, nel caso di specie, la stazione appaltante nel determinare la base d’asta, ha rispettato i canoni di ragionevolezza, efficienza, efficacia e proporzionalità, il cui travalicamento soltanto sarebbe soggetto al sindacato di questo giudice al fine dell’annullamento degli atti posti in violazione manifesta degli stessi;

RITENUTO, in conclusione, che il ricorso è, nel suo complesso, infondato e come tale va rigettato;
le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.