Pubblicato il 21/03/2018

N. 00419/2018 REG.PROV.COLL.

N. 02026/2015 REG.RIC.

N. 01085/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2026 del 2015, proposto da:
Borgo Mummialla S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato S M, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti n. 20;

contro

Comune di Gambassi Terme, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato E B in Firenze, via Maggio, 30;

sul ricorso numero di registro generale 1085 del 2016, proposto da:
Borgo Mummialla Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato S M, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via degli Artisti n. 20;

contro

Comune di Gambassi Terme, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato L S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato E B in Firenze, via Maggio, 30;

per l'annullamento

quanto al ricorso n. 2026 del 2015:

della nota a firma del Sindaco del Comune di Gambassi Terme notificata alla ricorrente il 19 ottobre 2015, con la quale l’Amministrazione comunale ha rigettato l’istanza inoltrata dalla Borgo Mummialla srl al Comune di Gambassi Terme il 16 marzo 2010 per l’avvio della procedura di evidenza pubblica finalizzata al rilascio della concessione di coltivazione della risorsa termale di Mommialla ex art. 14, LRT n. 38/04, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso anche incognito, ove lesivo per la ricorrente;

nonché per la condanna del Comune di Gambassi Terme al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente a causa del rigetto dell’istanza ex art. 14, LRT n. 38/04 inoltrata dalla ricorrente medesima all’Amministrazione comunale il 16 marzo 2010, nonché, e in ogni caso, per l’accertamento dell’obbligo e, conseguentemente, per la condanna del Comune di Gambassi Terme a provvedere sull’istanza predetta e, per l’effetto, ad avviare la procedura di evidenza pubblica ex art. 14, LRT n. 38/04 finalizzata al rilascio della concessione di coltivazione della risorsa termale di Mommialla.

Quanto al ricorso n. 1085 del 2016:

del bando di gara ad evidenza pubblica per l'assegnazione della concessione di coltivazione ed utilizzazione del giacimento di acque termali denominato " Bagni di Mommialla " in località Mommialla nel Comune di Gambassi Terme pubblicato sull'albo pretorio on line del predetto Comune il 13 luglio 2016, nonché di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o comunque connesso anche incognito, ove lesivo per la ricorrente, tra cui:

la determinazione a firma del responsabile dell'ufficio del Comune di Gambassi Terme Servizio Edilizia Privata n. 319 dell' 8 luglio 2016, recante " giacimento termale "Bagni di Mummialla". Approvazione schema di bando di gara ad evidenza pubblica per la concessione e l'esercizio di coltivazione del giacimento e la relativa disciplina urbanistica ed edilizia ", pubblicata in pari data sull'albo pretorio on line del predetto Comune;

la delibera C.C. del Comune di Gambassi Terme n. 21 del 18 maggio 2016, pubblicata sull'albo pretorio on line del medesimo Comune il l o giugno 2016, recante " giacimento termale " Bagni di Mommialla". Approvazione schema di convenzione per la concessione e l'esercizio di coltivazione del giacimento e per la disciplina urbanistica ed edilizia ";

per quanto occorrer possa, ove lesiva, la nota del Ufficio Comune Servizio Edilizia Privata di Gambassi Terme e Montaione del 27 luglio 2016 recante la risposta dell'Amministrazione comunale alla richiesta di chiarimenti della Borgo Mummialla srl del 14 giugno 206, protocollata al n. 4802;

nonchè per l’annullamento, in parte qua, del Regolamento del Comune di Gambassi Terme per la disciplina delle funzioni in materia di ricerca, coltivazione e utilizzazione delle acque minerali, di sorgente e termali approvato con delibera C.C. n. 21 del 26 luglio 2012;

nonché per la condanna del Comune di Gambassi Terme al risarcimento di tutti i danni patiti e patiendi dalla ricorrente.

Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Gambassi Terme;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 febbraio 2018 il Consigliere G R e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso RG 2026/15 la società Borgo Mummialla Srl ha impugnato la nota del 19 ottobre 2015, con la quale il Comune di Gambassi Terme ha comunicato alla società ricorrente che nonostante sia stato approvato il secondo Regolamento Urbanistico di Gambassi Terme, che reca una disciplina urbanistica specifica per lo sfruttamento della risorsa termale, non sussisterebbero i presupposti per dar corso alla procedura per l’affidamento della concessione di coltivazione della risorsa termale dei Bagni di Mommialla.

E’ stata, altresì, proposta un’azione diretta al riconoscimento del risarcimento del danno e, conseguentemente, alla condanna del Comune di Gambassi Terme a provvedere sull’istanza della società ricorrente, finalizzata allo svolgimento della procedura di evidenza pubblica.

La società Borgo Mummialla Srl ha evidenziato di aver ottenuto in data 10 marzo 2003 il permesso di ricerca mineraria della Regione Toscana n. 1319, in quanto proprietaria di alcuni terreni e fabbricati siti nel nella località di Mommialla, Bagni di Mommialla e Bagni Sulfurei del Comune di Gambassi Terme.

In data 16 marzo 2010 la stessa società ha presentato la relazione di fine ricerca contenente i dati tecnici previsti dalla normativa in materia, con la quale si è rilevato, nei confronti dell’Amministrazione comunale, l’esistenza dei presupposti affinché lo stesso Comune procedesse all’indizione della procedura di evidenza pubblica di cui all’art. 14 comma 4 della Legge 38/2004.

Il 10 settembre 2015, a seguito della definitiva approvazione del secondo Regolamento Urbanistico di Gambassi Terme avvenuta il 1° agosto 2015, la ricorrente ha diffidato il Comune di Gambassi Terme ad “ avviare con la massima urgenza la procedura di evidenza pubblica per il rilascio della concessione termale de qua e a porre in essere tutti gli atti a tal uopo necessari ”.

Con la nota del 19 ottobre 2015 l’Amministrazione comunale ha riscontrato l’istanza sopra citata, evidenziando che “ presupposto necessario per l’indizione del richiesto bando di gara fosse la definizione dell’assetto urbanistico e, ciò, peraltro in presenza di un’istanza della ricorrente da ricondurre ad una posizione soggettiva pretensiva che non avrebbe potuto obbligare il Comune di Gambassi Terme ad indire la procedura sopra citata” .

Nel ritenere che il comportamento del Comune costituisse una dimostrazione della volontà di non far luogo ad alcuna procedura, la società Borgo Mummialla ha impugnato la nota di cui si tratta, sostenendo l’esistenza dei seguenti vizi:

1. la violazione dei principi desumibili dagli artt. 24, 97 e 117 Cost., degli artt. 1, 2, 2 bis e 3 della L. n. 241/90, dell’art. 12 del DPR n. 382/1994 e degli artt. 1, 9, 14 e 15 della LRT n. 38/04, in quanto la definizione dell’assetto urbanistico non costituirebbe un presupposto necessario per l’indizione del bando di gara;

2. la violazione dei principi desumibili dagli artt. 24, 97 e 117, degli artt. 1, 2, 2 bis e 3 della L. n. 241/90 e dell’art. 12 del DPR n. 382/1994 sotto ulteriore profilo, in quanto l’istanza della ricorrente non avrebbe dovuto essere subordinata all’approvazione del nuovo regolamento urbanistico;

3. la violazione dei principi desumibili dagli artt. 24, 97 e 117 Cost., in quanto con il proprio comportamento il Comune di Gambassi Terme avrebbe lasciato scadere il precedente Regolamento urbanistico, impedendo così la pubblicazione del bando e il conseguente rilascio della concessione di cui si tratta;

4. la violazione dei principi di buona fede e di leale collaborazione tra Amministrazione e privati cittadini, in quanto non sussisterebbero motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza della società ricorrente.

Nel ricorso si è costituito il Comune di Gambassi Terme, contestando le argomentazioni proposte e chiedendo il rigetto del ricorso in quanto infondato.

Nelle ultime memorie, sia la società Borgo Mummialla che il Comune, hanno dato atto che la gara di cui si tratta era stata effettivamente indetta il 13 luglio 2016, senza che la società ricorrente avesse presentato alcuna offerta, circostanze queste ultime suscettibili di determinare l’improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati con il ricorso RG 2026/15.

La società Borgo Mummialla Srl ha evidenziato, tuttavia, la persistenza di un interesse alla decisione della domanda di risarcimento dei danni, asseritamente ricondubicibili al ritardo con il quale il Comune di Gambassi Terme ha proceduto all’emanazione del bando.

Con il ricorso RG 1085/16 la società Borgo Mummialla Srl ha comunque impugnato il bando di gara per l’assegnazione della concessione di coltivazione ed utilizzazione del giacimento di acque termali denominato “ Bagni di Mommialla ” pubblicato sull’albo pretorio on line del predetto Comune il 13 luglio 2016 e, ciò, unitamente all’approvazione dello schema di convenzione e ad ogni atto presupposto.

La società ricorrente sostiene che le previsioni del bando di gara sarebbero illegittime, in quanto il bando risulterebbe generico, incompleto, illogico e irragionevole e non permetterebbe alla ricorrente di formulare un’adeguata proposta.

Si sostiene in particolare l’esistenza dei seguenti vizi:

1. la violazione dei principi desumibili dagli artt. 4, 60 e 70 del D.lgs. n. 50/2016, in quanto il bando non sarebbe stato preceduto dalla pubblicazione dell’avviso di preinformazione di cui agli artt. 60 e 70 del D.lgs. n. 50/2016;

2. la violazione dei principi di cui gli artt. 4 del D.lgs. n. 50/2016 e dei principi desumibili dagli artt. 1, 3, 6, 14, 16 e 17 della L. n. 241/1990, perché la pubblicazione del bando sarebbe avvenuta senza che siano stati previamente acquisiti i pareri preventivi richiesti dall’art. 15, 1° co. del Regolamento comunale, relativi alla disciplina delle funzioni in materia di ricerca, coltivazione, e utilizzazione delle acque minerali;

3. la violazione dei principi desumibili dall’art. 4 del D.lgs. n. 50/2016, in quanto non sarebbero stati pubblicati alcuni documenti, richiesti dall’art. 16, 2° co. del Regolamento comunale;

4. la violazione dei principi desumibili dagli artt. 4 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 15 del Regolamento del Comune di Gambassi Terme per la disciplina delle funzioni in materia di ricerca, coltivazione e utilizzazione delle acque minerali, di sorgente e termali, approvato con delibera C.C. n. 21 del 26 luglio 2012, in considerazione del fatto che nelle premesse del bando non sarebbero state indicate correttamente le spese da corrispondere al titolare del permesso di ricerca.

Con le ulteriori censure si contesta la legittimità di alcune previsioni del bando di gara, nell’asserita violazione dei principi desumibili dagli artt. 4 e 95 del D.lgs. n. 50/2016 e dell’art. 2 del Regolamento.

In particolare sarebbe illegittimo:

5. l’art. 1 del bando laddove si prevede che “ l’Ente concedente si riserva, altresì, di non effettuare l’aggiudicazione definitiva e/o di procedere al rilascio della concessione e/o a sottoscrivere la convenzione nel caso venga meno l’interesse pubblico ”;

6. l’art. 3 del bando, laddove si prevede che l’acquisizione delle aree, per la realizzazione delle opere e degli interventi di cui si tratta, potrà avvenire mediante accordi di diritto privato o mediante espropriazione, procedure che a parere della ricorrente non sarebbero esperibili in considerazione del fatto che le opere di cui al punto B) dell’art. 3 del bando non costituirebbero delle opere di pubblica utilità di cui all’art. 21, LRT 38/2004;

7. l’art. 3 del bando, laddove quest’ultimo riserva al Comune di Gambassi, alla scadenza della concessione, il diritto di subentrare al concessionario, senza prevedere alcun criterio per l’indennizzo nell’ipotesi in cui la concessione di coltivazione venga aggiudicata dalla Borgo Mummialla e sia quest’ultima a dover essere ristorata per la cessione delle aree sopra indicate;

8. l’art. 3 del bando, nella parte in cui prevede che “ non risulta al Comune di Gambassi Terme che siano stati effettuati campionamenti stagionali ”, disposizione quest’ultima che risulterebbe erronea non consentendo una corretta formulazione dell’offerta;

9. l’art. 4, 1° comma del bando, nella parte in cui dispone che per gli investimenti compresi tra Euro 15.000.000 e Euro 19.999.999 la concessione prevede un costo di ammortamento del piano industriale di circa 1 milione di euro/annuo;

10. l’art. 4, 2° comma del bando nella parte in cui prevede che il canone che il concessionario dovrà versare al Comune è determinato in Euro 0,10 a mc;

11. l’art. 6, B.