Pubblicato il 17/05/2018

N. 00815/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00901/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 901 del 2017, proposto da:
P S.P.A, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale designata mandataria del costituendo RTP con Manens-Tifs S.p.A., GPA Ingegneria S.r.l. e Di Lieto &
C. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati M A, L F, A S D, con domicilio eletto presso lo studio A S D in Lecce, via 95° Rgt Fanteria n. 9;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;
Invitalia Agenzia Nazionale per l'Attuazione degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa, Asl Taranto, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Vincenzo Fortunato, Massimo Zaccheo, con domicilio eletto presso lo studio Gianluigi Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore n. 16;

nei confronti

Rpa S.r.l., in proprio e quale designata mandataria del costituendo RTP con E.T.S. S.p.A., Mythos Soc. Cons. a r.l., Poolmilano S.r.l., Technital S.p.A., M.M.Ar. Consult S.r.l., Progettisti Associati Tecnarc S.r.l., Tecnicaer Engeneering, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Felice Fitto in Lecce, via Imbriani n. 30;

per l'annullamento

del provvedimento con il quale Invitalia - Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli investimenti e lo sviluppo d'impresa S.p.A. - ha aggiudicato in via definitiva in favore del costituendo RTP tra RPA S.r.l. e Technital S.p.A., E.T.S. S.p.A. Mythos s.c.a.r.l., Poolmilano S.r.l., M.M.A.R. Consult S.r.l la procedura aperta esperita per “ l'affidamento del servizio di progettazione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori relativo alla realizzazione del nuovo ospedale “SAN CATALDO” di Taranto – Determina a contrarre n. 2084 del 14.10.2016 ”;

della comunicazione pec in data 5 giugno 2017 con la quale il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato alla P S.p.A. ai sensi dell'art. 76 del D. Lgs. 50/2016;

di tutti gli atti ed i verbali di gara nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice ha ammesso in gara ovvero non ha escluso dalla stessa e/o ha collocato nelle graduatorie provvisorie e finali l'offerta presentata dal costituendo RTP con designata mandataria RPA S.r.l.;

del provvedimento prot. 21793/CT del 21/12/2016 recante l'elenco degli operatori economici ammessi alla procedura di Gara reso ai sensi dell'art. 29 del D.Lgs. 50/2016;

di tutti gli atti ed i verbali di gara relativi alla verifica di anomalia esperita in relazione all'offerta tecnica ed economica presentata dal costituendo RTP con designata mandataria RPA S.r.l. nella parte in cui hanno ritenuto tale offerta non anomala;

di ogni ulteriore atto a questi annesso, connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compreso il contratto d'appalto ove medio tempore stipulato;

nonché per il risarcimento del danno

in forma specifica mediante conseguimento dell'aggiudicazione e del contratto previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto ai sensi dell'art. 124 c.p.a. ovvero, in subordine, per equivalente monetario;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Invitalia Agenzia Nazionale per l'Attuazione degli Investimenti e lo Sviluppo di Impresa e della Asl Taranto;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da R.P.A. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2017 il dott. C D e uditi per le parti i difensori avv.t L F e E S D, quest'ultimo in sostituzione dell'avv. A S D, per la ricorrente, avv. V. Fortunato per la P.A. e avv. G L F, in sostituzione dell'avv. A C, per la controinteressata;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando spedito all’Ufficio pubblicazioni dell’Unione Europea per la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea in data 19 ottobre 2016, Invitalia – Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli Investimenti e lo sviluppo d’Impresa S.p.A. – d’ora innanzi indicata, per brevità, solo come Invitalia - in qualità di centrale di committenza ai sensi dell’art. 30 del d. lgs. n. 50 del 2016, ha indetto – per conto della Regione Puglia e dell’Azienda Sanitaria Locale di Taranto – una procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 e 157 del d. lgs. n. 50 del 2016, per « l’affidamento del ser-vizio di progettazione esecutiva, direzione lavori e coordinamento della sicu-rezza in fase di esecuzione dei lavori relativo alla realizzazione del nuovo ospedale San Cataldo di Taranto ».

2. L’importo a base d’asta – al netto dell’IVA e degli oneri di legge – era fissato in € 9.228.447,58 e il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla scorta del miglior rapporto qualità/prezzo, giusta l’art. 95, comma 3, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016.

3. Affinché potessero partecipare alla gara, l’art. 12.2.2. del disciplinare richiedeva – a pena di esclusione - che i concorrenti dovessero:

a) aver conseguito un fatturato globale non inferiore a € 9.228.447,58, per servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria di cui all’articolo 3, co. 1, lett. vvvv), del Codice dei Contratti, espletati nei migliori tre esercizi dell’ultimo quinquennio;

b) aver eseguito, nel decennio 2006-2015 servizi attinenti all'architettura ed all’ingegneria, di cui all’articolo 3, co. 1, lett. vvvv), del Codice dei Contratti, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie di lavori cui si riferivano i servizi da affidare, per un importo totale complessivo dei lavori per ogni singola classe pari a 1 volta l’importo stimato dei lavori cui si riferiva la prestazione, ossia: € 62.989.711,24 per la categoria E.10 (ex cat. Id);
€ 33.902.654,50 per la categoria S.03 (ex classe Ig);
€ 4.119.957,02 per la categoria S.04 (ex classe IX/b);
€ 7.892.072,78 per la categoria IA01 (ex classe IIIa);
€ 23.658.643,22 per la categoria IA02 (ex classe IIIb);
€ 29.207.219,47 per la categoria IA04 (ex cat. IIIc);

c) di aver svolto, nel decennio 2006-2015, due servizi di ingegneria e di architettura di cui all’articolo 3, co. 1, lett. vvvv), del Codice dei Contratti, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore a 0,50 volte l'importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell'affidamento e dunque: € 31.494.855,62 nella categoria E.10 (ex cat. Id);
€ 16.951.327,25 nella categoria S.03 (ex classe Ig);
€ 2.059.978,51 nella categoria S.04 (ex classe IX/b);
€ 3.946.036,39 nella categoria IA01 (ex classe IIIa);
€ 11.829.321,61 nella categoria IA02 (ex classe IIIb);
€ 14.603.609,73 nella categoria IA04 (ex cat. IIIc);
il disciplinare precisava che « ognuna delle categorie di opere deve essere dimostrata con l’avvenuto svolgimento nel decennio 2006-2015 di n. 2 servizi il cui importo totale non sia inferiore al requisito minimo richiesto »;

d) aver utilizzato negli ultimi tre anni personale tecnico non inferiore a un numero medio di 22 unità.

4. Lo stesso art. 12 del Disciplinare ha precisato – per quanto rileva ai fini del presente procedimento - che in caso di partecipazione alla gara di raggruppamenti temporanei di concorrenti costituiti ai sensi dell’art. 46, comma 1, lett. e) del d.lgs. n. 50 del 2016, i requisiti indicati alle precedenti lettere a) e b) dovevano essere posseduti cumulativamente dai soggetti riuniti e dalla mandataria in misura superiore agli altri soggetti, mentre il requisito innanzi indicato sub lett. c) non era frazionabile.

5. Hanno partecipato alla gara sei concorrenti e di essa è rimasta aggiudicataria la RPA s.r.l., in proprio e quale designata mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di progettisti di cui erano designate mandanti la Technital S.p.A., la E.T.S. S.p.A., la Mythos S.c.a r.l. – Consorzio stabile, la Poolmilano s.r.l. e la M.MA.R. Consult – tutte, d’ora innanzi indicate, per brevità, come RPA o costituendo RTP RPA – con un punteggio di 95,903 punti, mentre al secondo posto in graduatoria – con 94,741 punti - s’è posizionata la P S.p.A., in proprio e quale designata mandataria della Manens-Tfs S.p.A, della GPA Ingegneria s.r.l. e della Di Lieto &
C. s.r.l., d’ora innanzi indicata – per brevità – solo come P o ricorrente.

6. L’offerta prodotta dalla RPA è stata sottoposta a verifica di congruità in esito alla quale essa è stata ritenuta attendibile, per cui la RPA è stata dichiarata aggiudicataria definitiva della gara, circostanza che Invitalia in data 5 giugno 2017 ha comunicato a tutti i concorrenti, mediante posta elettronica certificata, giusta l’art. 76 del d. lgs. n. 50 del 2016.

7. La P – in data 4 aprile 2017 - ha formulato istanza di accesso a tutti i verbali di gara e all’offerta tecnica ed economica formulata dalla RPA, nonché alla documentazione da quest’ultima prodotta a dimostrazione del possesso dei requisiti dichiarati in sede di gara.

Invitalia ha consentito detto accesso il 14 giugno 2017, con la sola eccezione dei documenti circa la prova dei requisiti, ai quali l’accesso è stato consentito il 27 giugno 2017.

8. Con ricorso notificato in data 5 luglio 2017 la P, con cinque motivi di ricorso, ha impugnato – chiedendone l’annullamento, previa sospensione -:

- il provvedimento con il quale Invitalia - Agenzia Nazionale per l’Attrazione degli investimenti e lo sviluppo d’impresa S.p.A. ha aggiudicato in via definitiva in favore del costituendo RTP tra RPA S.r.l. e Technital S.p.A., E.T.S. S.p.A. Mythos s.c.a r.l., Poolmilano S.r.l., M.M.A.R. Consult S.r.l la procedura aperta esperita per “ l’affidamento del servizio di progetta-zione esecutiva, direzione dei lavori e coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione dei lavori relativo alla realizzazione del nuovo ospedale “SAN CATALDO” di Taranto – Determina a contrarre n. 2084 del 14.10.2016 ”;

- la comunicazione pec in data 5 giugno 2017 con la quale il suddetto provvedimento di aggiudicazione definitiva è stato comunicato alla P S.p.A. ai sensi dell’art. 76 del d. lgs. n. 50 del 2016;

- tutti gli atti ed i verbali di gara nella parte in cui la Commissione aggiudicatrice ha ammesso in gara ovvero non ha escluso dalla stessa e/o ha collocato nelle graduatorie provvisorie e finali l’offerta presentata dal costituendo RTP con designata mandataria RPA S.r.l.;

- il provvedimento prot. 21793/CT del 21 dicembre 2016 recante l’elenco degli operatori economici ammessi alla procedura di gara reso ai sensi dell’art. 29 del d. lgs. 50 del 2016;

- tutti gli atti ed i verbali di gara relativi alla verifica di anomalia esperita in relazione all’offerta tecnica ed economica presentata costituendo RTP con designata mandataria RPA S.r.l. nella parte in cui hanno ritenuto tale offerta non anomala;

- ogni ulteriore atto a questi annesso, connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compreso il contratto d’appalto ove medio tempore stipulato;

ed ha altresì richiesto il risarcimento del danno in forma specifica mediante conseguimento dell’aggiudicazione e del contratto, previa declaratoria di inefficacia del medesimo contratto eventualmente già sottoscritto, ai sensi dell’art. 124 cpa ovvero, in subordine, il risarcimento per equivalente.

9. Si sono costituite sia la Azienda Sanitaria Locale di Taranto sia la RPA che – con atto datato 25 luglio 2017 – ha notificato ricorso incidentale, formulando quattro motivi di ricorso.

10. Tutte le parti costituite hanno prodotto memorie conclusive e repliche.

11. Con il primo motivo di ricorso, la P ha lamentato la « Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 e 83 del D.Lgs. 50/2016 e degli artt. 12 e 18 del Disciplinare di gara, nonché del comunicato del Presidente ANAC del 26 ottobre 2016. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, falso presupposto ». Con tale motivo la ricorrente principale ha lamentato l’ammissione alla gara della controinteressata.

Con il secondo motivo di ricorso, la P ha censurato i provvedimenti impugnati per « violazione e falsa applicazione degli artt. 12.2.1. e 12.2.2. nonché dell’art. 18.1. lett. a) del Disciplinare. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ». Anche con tale motivo, la ricorrente ha lamentato l’asserita illegittimità dell’ammissione alla gara della RPA.

Con il terzo motivo di ricorso, la P la lamentato la « violazione e falsa applicazione degli artt. 46, 48 e 85 del D.Lgs. 50/2016 e dell’art. 18.1 del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria », assumendo vi sarebbe stata un’asserita discrepanza tra l’indicazione delle quote di partecipazione al costituendo raggruppamento e le quote di esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto, con conseguente asserita illegittimità dell’ammissione alla gara dalla RPA.

Con i tre motivi di ricorso innanzi succintamente richiamati, la P ha censurato l’ammissione alla gara della RPA per cui occorre preliminarmente esaminare l’eccezione di irricevibilità formulata sia dalla controinteressata - e ricorrente incidentale - sia dalla Azienda Sanitaria Locale di Taranto.

L’eccezione è fondata.

Come affermato dalla Azienda Sanitaria Locale di Taranto e ammesso dalla P, il provvedimento dal quale risultavano inequivocabilmente i soggetti ammessi alla procedura di gara è stato pubblicato sul profilo del committente, nella sezione Amministrazione trasparente, il 21 dicembre 2016.

Tale provvedimento era pienamente coerente con la versione all’epoca vigente dell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016;
infatti la norma – nella versione anteriore alle modifiche apportate con il c. d. “primo decreto correttivo” (d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) - prevedeva che « al fine di consentire l’eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all’esito delle valutazioni dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali ». Con il d. lgs. n. 56 del 19 aprile 2017 è stata apportata una modifica all’indicato art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016, prevedendo che « al fine di consentire l'eventuale proposizione del ricorso ai sensi dell' articolo 120, comma 2-bis, del codice del processo amministrativo, sono altresì pubblicati, nei successivi due giorni dalla data di adozione dei relativi atti, il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni all'esito della verifica della documentazione attestante l'assenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80, nonché la sussistenza dei requisiti economico-finanziari e tecnico-professionali. Entro il medesimo termine di due giorni è dato avviso ai candidati e ai concorrenti, con le modalità di cui all'articolo 5-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82, recante il Codice dell'amministrazione digitale o strumento analogo negli altri Stati membri, di detto provvedimento, indicando l'ufficio o il collegamento informatico ad accesso riservato dove sono disponibili i relativi atti. Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione> ». Il d. lgs. n. 56 del 2017 è entrato in vigore il 20 maggio 2017, per cui, alla data del provvedimento del 21 dicembre 2016, la lettera della norma imponeva la formulazione del ricorso sulla scorta del solo provvedimento di ammissione, anche nell’ignoranza delle motivazioni.

Ritiene il Collegio che solo la modifica legislativa apportata con l’art. 19, comma 1, n. 3 del d. lgs. 19 aprile 2017, n. 56 - prevedendo che il termine per il ricorso decorra dal momento in cui siano stati resi disponibili gli atti di ammissione e di esclusione, corredati della relativa motivazione - abbia determinato il superamento dell’originario orientamento giurisprudenziale che ricollegava la decorrenza del termine per la proposizione del ricorso alla pubblicazione del provvedimento di ammissione alla gara sul sito della stazione appaltante indipendentemente dalla pubblicazione su tale sito delle motivazioni del provvedimento stesso. Nel caso in esame, come innanzi esposto, vi è stata la pubblicazione sul sito della stazione appaltante di un provvedimento indicante i concorrenti ammessi e tale provvedimento aveva un contenuto conforme alla disposizione all’epoca vigente, in un contesto normativo che imponeva un particolare onere di diligenza al concorrente che si fosse ritenuto leso dall’ammissione di un altro concorrente, onerandolo della necessità di attivare il procedimento giurisdizionale finalizzato alla eventuale rimozione di tale provvedimento di ammissione entro trenta giorni dalla conoscenza di esso, salvo l’eventuale proposizione di motivi aggiunti in esito alla acquisizione di ulteriori elementi di censura dell’atto, eventualmente in conseguenza di una istanza di accesso agli atti.

Poiché il provvedimento indicante i concorrenti ammessi è stato pubblicato – ai sensi dell’art. 29 del d. lgs. n. 50 del 2016 - in data 21 dicembre 2016 e il ricorso è stato notificato il 5 luglio 2017, è evidente che i primi tre motivi di ricorso, volti a contestare l’ammissione alla gara della RPA, sono stati proposti tardivamente, con conseguente irricevibilità del ricorso per la parte in cui è volto ad impugnare il provvedimento di ammissione alla gara del controinteressato.

12. Con il quarto motivo di ricorso, la P ha rilevato asseriti vizi inficianti la fase di dimostrazione dei requisiti da parte del costituendo raggruppamento RPA e ha censurato i provvedimenti impugnati per « Violazione e falsa applicazione degli artt. 12.2.1, 12.2.2 e 22 del Disciplinare di gara, degli art. 46, 47 e 48 del D.Lgs. 50/2016 e delle Linee Guida ANAC n.