N. 01893/2014 REG.PROV.COLL.

N. 00180/1999 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 180 del 1999, proposto dal sig. R B e proseguito dalla sig.ra F F in qualità di erede del predetto, rappresentata e difesa dagli avv. C N, R C, D B, con domicilio eletto presso l’avv. C N in Firenze, via dell'Oriuolo 20;

contro

Comune di Montignoso, rappresentato e difeso dall'avv. C L, con domicilio eletto presso lo Studio Associato Gracili in Firenze, via dei Servi 38;

per l'annullamento

- del provvedimento a firma del Responsabile del Servizio comunale urbanistica, prot. n. 12708 dell'8.9.1998, di diniego di condono edilizio;

- della contestuale ordinanza n. 166 dell'8.9.1998, di ripristino dell'originario stato dei luoghi;

- di ogni atto connesso, presupposto o conseguenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Montignoso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 settembre 2014 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1) In data 25/5/1985 la società Cucirini Cantoni Coats s.p.a., proprietaria di un immobile originariamente destinato a colonia marina, ha presentato al Comune di Montignoso una domanda di concessione edilizia per " la ristrutturazione del fabbricato esistente da casa al mare (colonia) a residenza turistico-alberghiera (albergo residenziale) ".

Con deliberazione n. 364 del 17/6/1988 il Consiglio comunale di Montignoso ha approvato " la Convenzione relativa alla realizzazione di un albergo residenziale nell'ex Colonia Cucirini, da stipularsi con la società Cucirini Cantoni Coats, proprietaria dell'immobile ".

In data 26/9/1988 la predetta convenzione è stata sottoscritta tra le parti; in essa era previsto tra l'altro (art. 2) un vincolo di destinazione dell'edificio e dell'area di pertinenza " a struttura ricettiva turistico-alberghiera " avente " durata trentennale a decorrere dalla data di sottoscrizione " dell'atto in questione. Nella medesima data il Comune di Montignoso ha rilasciato alla società Cucirini Cantoni Coats s.p.a. la concessione edilizia n. 677 (di cui la convenzione faceva parte integrante).

Con atto d'obbligo del 31/3/1990 le società Pineta Prima s.r.l. e Pineta Seconda s.r.l. - che avevano precedentemente acquistato in ragione di una metà ciascuna l'immobile di cui si tratta dalla società Cucirini Cantoni Coats s.p.a. - hanno dichiarato di accettare incondizionatamente la convenzione allegata alla concessione edilizia n. 677/1988.

2) Con successivi contratti le predette società, proprietarie dell'immobile (denominato "Henderson Residence"), hanno venduto a numerosi acquirenti - tra cui la società “Marlyn s.a.s. di M P & C”, dante causa del sig. R B - quote di proprietà indivisa dell'edificio " con diritto alla proprietà in comunione, ma con diritto di godimento esclusivo ", salva la divisione eventuale alla scadenza del termine trentennale di validità del vincolo di destinazione a struttura ricettiva turistico-alberghiera previsto dalla convenzione del 1988.

In data 26/5/1994 operatori della Polizia municipale di Montignoso redigevano una comunicazione di notizia di reato relativa al sopralluogo svolto il 24/5/1994 presso il complesso edilizio "Henderson Residence" nel corso del quale era emerso che nello stesso erano alloggiate alcune persone senza che fosse stato rilasciato il titolo autorizzativo di cui all’art. 86 del TULPS. Tale titolo è stato successivamente rilasciato il 29/6/1994, in accoglimento della domanda a tal fine presentata dalla società che gestiva l'immobile in questione.

3) Nel marzo 1995 il sig. P M, socio accomandatario della società Marlyn s.a.s. (così come altri soggetti che avevano acquistato quote di proprietà dell'edificio, nonché la Comunione Henderson Residence, per l'intero fabbricato) ha presentato domanda di condono edilizio ai sensi dell’art. 39 della legge n. 724/1994 avente per oggetto " il mutamento di destinazione d'uso funzionale della unità immobiliare del complesso denominato "Henderson Residence"… realizzato senza interventi edilizi… ".

Con il provvedimento impugnato il Responsabile dell'Ufficio urbanistica del Comune di Montignoso ha negato la concessione in sanatoria e ingiunto al richiedente " di procedere a sua cura al ripristino della destinazione d'uso originaria ".

4) Contro tale determinazione il sig. R B (che nel frattempo aveva acquistato, con atto del 9/5/1996, il bene in questione dalla società “Marlyn s.a.s. di M P & C”) ha proposto il ricorso in epigrafe, formulando censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Per resistere al gravame si è costituita in giudizio l'Amministrazione comunale intimata.

Si è successivamente costituita in giudizio, in qualità di erede dell'originario ricorrente, la sig.ra F F, che ha acquistato in via di successione dal primo la proprietà di cui si tratta.

Le parti hanno depositato documentazione, memorie e repliche in vista dell'udienza del 30 settembre 2014, in cui la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1) Il provvedimento impugnato è stato adottato dal Comune di Montignoso in dichiarata applicazione di " quanto previsto dal primo comma dell’art. 40 della Legge 47/85 ", facendo riferimento alle seguenti circostanze:

- l'abuso oggetto della domanda di condono (cambiamento di destinazione d'uso di una porzione di fabbricato) è stato realizzato dopo il 31/12/1993, come risulta dalla comunicazione di notizia di reato redatta dalla Polizia municipale il 26/5/1994 e dalla licenza rilasciata il 29/6/1994 per l'esercizio di albergo (residenza turistico alberghiera) con insegna "Henderson Residence"; dunque non può trovare applicazione l’art. 39 della legge n. 724/1994;

- l’art. 2 della convenzione del 26/9/1988, facente parte integrante della concessione edilizia n. 677/1988, " vincola l'edificio alberghiero nel suo complesso per anni 30 (trenta) ad Albergo Residenziale ".

2) In sintesi, nel ricorso si formulano le seguenti censure:

a) la domanda presentata dalla parte ricorrente è stata assentita in via di silenzio (in assenza di vincoli ex art. 32 della legge n. 47/1985), secondo quanto previsto dall’art. 39 comma 4 della legge n. 724/1994 e dalle disposizioni successivamente intervenute in materia (D.L. n. 24/1995; art. 2 comma 61 della legge n. 662/1996); l'accoglimento implicito della domanda poteva semmai essere rimosso in via di autotutela, ma il provvedimento impugnato non costituisce atto di autoannullamento d'ufficio;

b) l'abuso oggetto della domanda di condono si è concretato prima del 31/12/1993, posto che nell'immobile di cui si tratta non è mai stato dato avvio ad un'attività riconducibile a quella ricettiva;

c) la motivazione del diniego impugnato, in quanto adottato in applicazione dell’art. 40 comma 1 della legge n. 47/1985, va individuata esclusivamente nella natura ritenuta dolosamente infedele della domanda presentata (in rapporto alla data dell’abuso); il riferimento al vincolo convenzionale non è dunque decisivo, ma in caso contrario esso non sarebbe comunque idoneo a legittimare il provvedimento negativo impugnato.

3) L’art. 39 della legge n. 724/1994 ha previsto al comma 4: " Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'art. 52, secondo comma, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'art. 9, comma 8, del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria salvo il disposto del periodo successivo; ai fini del rispetto del suddetto termine la ricevuta attestante il pagamento degli oneri concessori e la documentazione di denuncia al catasto può essere depositata entro la data di compimento dell'anno ".

Con riferimento al formarsi del silenzio-assenso ai fini del condono va innanzitutto precisato che il Collegio condivide l'orientamento secondo cui l'istituto in questione non può trovare spazio quando l'abuso non è stato realizzato entro la data prevista per fruire della sanatoria (nel caso in esame 31/12/1993). Come recentemente affermato da questa Sezione nella sentenza 6 giugno 2014 n. 1003 (il caso riguardava il condono del 1985, ma il principio vale anche per il condono del 1994) " in siffatta ipotesi siamo fuori dell’ambito oggettivo di operatività del condono, poiché manca il presupposto essenziale perché possa dirsi sussistere lo stesso potere di condonare (realizzazione dell’opera entro il termine legale), sicché siamo fuori dei confini entro i quali può trovare applicazione l’istituto dell’assenso silenzioso, che presuppone pur sempre la sussistenza delle condizioni di esistenza, e quindi di astratta ammissibilità, della sanatoria