Pubblicato il 24/08/2019

N. 00527/2019 REG.PROV.COLL.

N. 00158/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 158 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Labor Baby S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati P P e C C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda USL di Latina, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato M V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Lifetech Care S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Nico Di Florio e Diego De Carolis, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

previa sospensiva,

del provvedimento ASL Latina del 15\2\2019 (prot. n. 6655\2019) avente a oggetto «Provvedimento, in sede di autotutela, di esclusione lotto n.

1. Annullamento aggiudicazione provvisoria», con contestuale aggiudicazione alla ditta Lifetech Care S.r.l., comunicato in pari data alla società Labor Baby S.r.l. al suo indirizzo e-mail e pubblicato nell’area riservata della piattaforma del MEPA;

di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, anche non noto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda USL di Latina e della Lifetech Care S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 luglio 2019 il dott. R M B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1) Con ricorso notificato il 13 marzo 2019 e depositato il medesimo giorno la società Labor Baby s.r.l. - premesso di avere partecipato alla procedura negoziata sotto soglia indetta dall’Azienda USL di Latina con richiesta di offerte n. 771 del 2.8.2018, per la fornitura di 68000 biberon completi di ghiera e tettarelle, suddivisa in due lotti per neonati a termine e per neonati pre-termine - ha impugnato il provvedimento descritto in epigrafe, col quale l’Azienda appaltante, in sede di autotutela, ha escluso la ricorrente dal lotto n. 1 con conseguente annullamento dell’aggiudicazione provvisoria a suo favore e aggiudicazione provvisoria alla ditta Lifetech Care s.r.l. seconda nella graduatoria.

2) Spiega l’Amministrazione, che a seguito della mail in data 23.1.2019 con cui la Lifetech Care ha eccepito la non corrispondenza del prodotto offerto dalla ricorrente rispetto alle indicazioni contenute nel Capitolato e ai Chiarimenti resi successivamente, è stato chiesto al Direttore del Dipartimento Materno Infantile un accertamento sul prodotto offerto dalla ricorrente, all’esito del quale è stato evidenziato che “le tettarelle sono poste sopra la ghiera e non sotto la ghiera, come chiarito nell’ambito di una specifica risposta a un quesito formulato e pubblicata sul sito aziendale”.

3) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce le seguenti censure di violazione di legge (artt. 29, 36, 76 e 95 del D.lgs n. 50/16;
art. 3 L. 241/90) ed eccesso di potere:

I) La stazione appaltante ha individuato quale modalità di scelta del contraente il criterio del prezzo più basso offerto dalle imprese invitate a partecipare alla procedura negoziata svoltasi attraverso la piattaforma telematica. L’art. 2 del capitolato generale ha previsto, quali requisiti tecnici a pena di esclusione (con solo riferimento al lotto 1 e limitatamente a quanto di interesse ai fini della presente impugnazione), che la tettarella fosse «monouso sterile, latex free, di dimensione standard» nonché «in silicone o altro materiale compatibile con l’uso specifico come da normativa vigente, 1 foro, completa di ghiera a innesto rapido di fissaggio ai biberon, dotata di capsula di protezione rigida, asportabile e riposizionabile».

Dagli atti di gara risulta pacificamente che tra le caratteristiche tecniche minime previamente individuate dalla stazione appaltante non sia in alcun modo annoverata la modalità di posizionamento della tettarella al biberon (sopra o sotto la ghiera).

I.2) Da ciò deriva l’illegittimità dell’esclusione basata soltanto su una circostanza non contemplata nel capitolato, che esplicitamente prevede che le caratteristiche tecniche ivi regolate non possano essere modificate.

I.3) Il successivo provvedimento in autotutela risulta, quindi, contraddittorio rispetto alle risultanze dell’istruttoria svolta in conformità al bando e non trova giustificazione neppure all’esito dell’«ulteriore accertamento» inspiegabilmente disposto in adesione all’eccezione macroscopicamente infondata espressa dalla società controinteressata.

II) Con l’atto impugnato l’ASL Latina ha aggiudicato il lotto 1 in via provvisoria alla seconda classificata. Anche tale determinazione è illegittima.

Occorre considerare che i prodotti offerti dalla società Lifetech Care S.r.l. non sono affatto sterilizzati con la metodica Raggi – come espressamente richiesto dal capitolato generale– ma sono sterilizzati con l’utilizzo dell’ossido di etilene (EtO), un gas biocida tossico e cancerogeno.

Tale circostanza integra pacificamente una causa di esclusione dalla procedura di gara, posto che nel capitolato di gara [art. 2] tra i requisiti tecnici individuati a pena di esclusione è previsto che il biberon sia di materiale «rispondente a quanto previsto dalla normativa vigente che regola le caratteristiche dei contenitori alimentari» e che sia «sterilizzato con metodica Raggi (preferibile anche dalla farmacopea)».

II.2) Inoltre, la procedura negoziata sotto soglia in parola si è svolta in violazione del principio di rotazione degli inviti codificato all’art. 36 comma 2 lett. b) del D.lgs. n. 50\2016. Difatti, se è pur vero che detta norma non vieta in modo assoluto di invitare l’affidatario uscente, l’invito rivolto all’impresa attuale fornitrice ha carattere eccezionale per prevenire il consolidamento di rendite di posizione a discapito della libertà di concorrenza.

4) Con atti depositati il 23 marzo e il 20 maggio 2019 si sono costituiti in giudizio, rispettivamente, l’Azienda USL di Latina e la Lifetech Care s.r.l. deducendo l’infondatezza del ricorso.

5) Con ordinanza n. 90 del 4 aprile 2019, la Sezione ha rigettato la domanda di tutela cautelare.

6) Con motivi aggiunti regolarmente notificati e depositati, la ricorrente ha impugnato la delibera del Direttore Generale n. 373 del 24\4\2019 recante l’aggiudicazione definitiva a favore della società Lifetech Care S.r.l., la proroga del contratto già in essere con detta società dal 4\1\2019 al 30\4\2019 e la decorrenza del nuovo contratto di fornitura di durata biennale a far data dal 1\5\2019, sia con riferimento al lotto 1 oggetto del presente contenzioso sia con riferimento al lotto 2.

7) A sostegno del gravame, la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento per invalidità derivata nonché per i seguenti vizi autonomi:

I.a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 76 del d.lgs. n. 50\2016. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento. Violazione del principio di trasparenza.

La società ricorrente avrebbe dovuto essere informata sull’aggiudicazione definitiva, la stipula del contratto con la società controinteressata e l’affidamento della fornitura, come prescritto dall’art. 76 del D.lgs. n. 50\2016 riguardo al dovere di informazione degli offerenti.

II) Inefficacia del contratto stipulato con la Lifetech Care s.r.l..

Contestualmente all’aggiudicazione definitiva l’