N. 00186/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00343/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 343 del 2014, proposto da:
Johnson &
Johnson Medical S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. M Z e C B, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, Via della Mostra, 3;

contro

Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. B V e S G, con domicilio eletto presso l’Ufficio legale dell’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano, in Bolzano, Via Orazio, 49;

nei confronti di

Waldner Tecnologie Medicali S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

per l'annullamento

1) della determinazione n. 2014-D3-000473 dell’1.10.2014, non cognita, il cui contenuto dispositivo è stato reso noto alla ricorrente con nota prot. 0111908-ME in pari data, nella parte in cui aggiudica alla ditta Waldner Tecnologie Medicali S.r.l. la fornitura del lotto n. 2 della procedura di gara per l’acquisto di suturatrici e caricatori per gli ospedali di Merano e Silandro per il periodo di 12 mesi per l’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano - Comprensorio Sanitario di Merano;
2) della nota prot. n. 0123077/2014/07/sf del 31.10.2014, con la quale l’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige – Comprensorio sanitario di Merano ha manifestato il proprio diniego di autotutela, rigettando l’istanza ex art. 243 bis, d.lgs n. 163 del 2006, formulata dalla società odierna ricorrente e di ogni altro atto e provvedimento presupposto, connesso o conseguente, anche non cognito.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2015 la dott.ssa Alda Dellantonio e uditi per le parti i difensori M. Bruccoleri, in sosituzion di C. Bertacchi per la ricorrente e B. Venturino per l'Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

È impugnata la determinazione n. 2014 – D3 – 000473 dell’1.10.2014 dell’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano nella parte in cui aggiudica alla controinteressata Waldner Tecnologie Medicali S.r.l. la fornitura di cui al lotto 2 della procedura di gara per l’acquisto di suturatrici e caricatori per gli ospedali di Merano e Silandro per il periodo di 12 mesi.

Con lettera d’invito dd. 11.6.2014 l’Azienda Sanitaria della Provincia Autonoma di Bolzano, Comprensorio Sanitario di Merano, chiedeva alle ditte indirizzatarie, tra cui la ricorrente Johnson &
Johnson S.p.a. e la controinteressata Waldner Tecnologie Medicali S.r.l., di formulare un’offerta per la fornitura di suturatrici e caricatori per gli ospedali di Merano e Silandro per il periodo di 12 mesi, prorogabili per ulteriori quattro mesi a insindacabile giudizio del Comprensorio Sanitario di Merano, su ordine scritto del Servizio Farmaceutico del Comprensorio medesimo.

L’oggetto della procedura negoziata era suddiviso in quattro lotti. Era ammessa l’offerta parziale, ossia per uno o più lotti, ma essa doveva offrire tutte le posizioni all’interno del lotto, suddivise, per quanto attiene al lotto n. 2, oggetto del presente giudizio, in tre voci consistenti in particolare la prima in 165 suturatrici da 56 – 60 mm, per un prezzo a base d’asta pari a € 250,00.- al pezzo, la seconda in 180 caricatori, per un prezzo a base d’asta pari a € 147,00.- al pezzo, e la terza in 45 suturatrici da 75 – 80 mm per un prezzo a base d’asta pari a € 280,00.- al pezzo.

Il prezzo complessivo del lotto n. 2 non poteva superare, a pena di esclusione, il prezzo complessivo a base d’asta di € 61.575,00.- senza IVA.

Nell’offerta doveva essere indicata la somma totale per lotto.

Il criterio di aggiudicazione individuato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con l’attribuzione di un punteggio massimo di 40 punti per l’elemento prezzo, da determinarsi per le singole offerte economiche applicando la formula matematica indicata, e quello di 60 punti per l’elemento qualità, da individuarsi per le singole offerte tecniche in base a una serie di criteri ponderati.

Per tale lotto presentavano offerta quattro ditte, tra cui l’odierna ricorrente e la controinteressata.

Riunitasi l’8.9.2014 la commissione giudicatrice attribuiva il punteggio massimo di 60 punti all’offerta tecnica della controinteressata e quello inferiore di 53 punti all’offerta tecnica della ricorrente. Venivano invece escluse le ulteriori due ditte offerenti.

Seguiva il 25.9.2015 l’apertura delle offerte economiche.

Emergeva in particolare che la ditta controinteressata aveva offerto le 165 suturatrici di cui alla voce 1 del lotto 2 per il prezzo al pezzo di € 230,50.-, per un importo complessivo relativo di € 38.032,50.-;
i 180 caricatori di cui alla voce 2 del lotto 2 per il prezzo al pezzo di € 130,50.-, per un importo complessivo relativo di € 23.490,00.- e le 45 suturatrici di cui alla voce 3 del lotto 2 per il prezzo al pezzo di € 0,00.-, di conseguenza per un importo complessivo relativo di € 0,00. L’importo complessivamente offerto per l’intero lotto 2 da parte della controinteressata ammontava a € 61.522,50.-.

La ricorrente, dal canto suo aveva offerto le 165 suturatrici di cui alla voce 1 del lotto 2 per il prezzo al pezzo di € 200,00.-, per un importo complessivo relativo di € 33.000,00-;
i 180 caricatori di cui alla voce 2 del lotto 2 per il prezzo al pezzo di € 103,00.-, per un importo complessivo relativo di € 18.540,00.- e le 45 suturatrici di cui alla voce 3 del lotto 2 per il prezzo al pezzo di € 220,00.-, di conseguenza per un importo complessivo relativo di € 9.900,00.-. L’importo complessivamente offerto per l’intero lotto 2 da parte della ricorrente ammontava a € 61.440,00.-.

A seguito dell’applicazione della formula matematica prevista per l’attribuzione del punteggio all’offerta economica, il punteggio finale complessivo si attestava su 99,95 punti per la ditta controinteressata, che aveva offerto la fornitura per l’importo totale di € 61.522,50.- IVA esclusa, e su 93 punti per quella ricorrente, che aveva offerto la medesima fornitura per l’importo totale di € 61.440,00.- IVA esclusa.

Con determinazione n. 2014 – D3 – 000473 dell’1.10.2014 a firma del Direttore di Ripartizione 10 - Rip. Az. Acquisti e Servizi Economali, dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige, Comprensorio Sanitario di Merano, la fornitura di cui al lotto 2 sopra menzionato veniva aggiudicata alla ditta Waldner Tecnologie Medicali S.r.l..

Con nota dd. 22.10.2014 la ricorrente inviava all’Azienda Sanitaria l’informativa di cui all’art. 243 bis del D.Lgs. 163/2006, chiedendo l’annullamento in autotutela dell’avvenuta aggiudicazione, l’esclusione della ditta aggiudicataria dalla gara per avere presentato un’offerta non valida e l’aggiudicazione della fornitura di cui al lotto n. 2 alla ricorrente medesima.

L’Azienda Sanitaria con nota del 31.10.2014, non ravvisando alcun vizio nella procedura di gara espletata, confermava l’aggiudicazione a favore della controinteressata.

In data 5.11.2014 la Johnson &
Johnson S.p.a. notificava all’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige e alla Waldner Tecnologie Medicali S.r.l. ricorso avverso la determinazione n. 2014 – D3 – 000473 dell’1.10.2014 del Direttore di Ripartizione.

Il gravame era affidato a un unico articolato motivo con cui la ricorrente si doleva della violazione degli artt. 2, comma 1, e 3, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006 e dei principi ad esso sottesi, in particolare di quelli della par condicio dei concorrenti, di libera e corretta concorrenza nelle procedure ad evidenza pubblica, di necessaria onerosità dei contratti pubblici. Lamentava altresì la violazione dell’art. 1321 c.c.;
falso presupposto di fatto, eccesso di potere per manifesta irragionevolezza ed illogicità, nonché perplessità.

La ricorrente, previa proposizione in via cautelare incidentale dell’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, concludeva chiedendo l’annullamento dei medesimi, la conseguente dichiarazione dell’obbligo dell’amministrazione di aggiudicarle la fornitura dedotta in lite e formulava in via subordinata richiesta di risarcimento del danno per equivalente, per il caso in cui la tutela in forma specifica fosse impossibile.

Si costituiva in giudizio l’Azienda Sanitaria della Provincia di Bolzano resistendo nel merito e concludendo per la reiezione del ricorso in quanto infondato, previo rigetto della domanda cautelare.

Con ordinanza n. 227/2014 questo Tribunale respingeva l’istanza cautelare per assenza di apprezzabile fumus boni iuris .

Le parti presentavano memorie difensive e all’udienza pubblica del 20.5.2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

Il dispositivo di sentenza, n. 180/2015, emesso ai sensi dell’art. 120, comma 9, cod. proc. amm. è stato pubblicato il 26.5.2015.

DIRITTO

La ricorrente formula un unico articolato motivo d’impugnazione a sostegno della propria doglianza. L’offerta della controinteressata, risultata aggiudicataria all’esito della procedura di selezione del contraente, sarebbe invalida poiché le suturatrici oggetto dell’ultima delle tre voci di cui era composto il lotto 2 venivano fornite a prezzo zero, con la conseguenza che l’intera offerta era da considerarsi gratuita, in quanto tale inammissibile, in considerazione della notevole consistenza della voce in questione in rapporto all’intera fornitura. L’offerta gratuita, infatti, non sarebbe ammessa dall’ordinamento poiché lederebbe il principio di necessaria onerosità di cui all’art. 3, comma 6, del D.Lgs. 163/2006, sostanziandosi di fatto in un’offerta priva della necessaria affidabilità, e altererebbe altresì la par condicio dei concorrenti, poiché il prezzo zero anche di una sola voce, schiacciando il punteggio degli altri concorrenti per quella medesima voce su un valore prossimo allo zero, li priverebbe del diritto di vedersi valutato nel prezzo complessivo dell’offerta economica anche quello relativo alla voce in questione. In ogni caso l’offerta economica pari a zero, anche di una sola delle sua componenti, equivarrebbe a mancata offerta.

La ricorrente citava alcune sentenze a preteso sostegno della propria tesi e precisava infine che la mancata previsione nella lex specialis di gara del divieto, sanzionato con l’esclusione, di formulare un’offerta anche solo parzialmente gratuita non sarebbe rilevante, atteso che una simile offerta difetterebbe di un elemento essenziale con conseguente necessità dell’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006.

A tali censure l’Amministrazione resistente opponeva che la lex specialis di gara strutturava la medesima dando esclusivo rilievo, ai fini dell’attribuzione del relativo punteggio, all’offerta economica globalmente intesa, ossia riferita all’intero lotto e non distinta per singole voci. L’offerta della controinteressata era onerosa ed anzi il prezzo era addirittura superiore a quello indicato dalla ricorrente, perciò senz’altro affidabile e non anomalo. La componente per cui la controinteressata aveva offerto il prezzo zero era comunque esigua in rapporto all’intera fornitura, sicché la sua gratuità non rendeva l’offerta globale non onerosa. Peraltro la stessa lex specialis non escludeva affatto la possibilità che singole voci dell’offerta potessero essere gratuite, sicché l’esclusione di un concorrente per aver offerto i prodotti sanitari di cui a una delle tre voci del lotto di fornitura per un prezzo pari a zero non era prospettabile. La par condicio dei concorrenti non risultava affatto alterata poiché la valutazione dell’elemento prezzo doveva avvenire per tutti sull’offerta economica globale, non distinta per voci. La stazione appaltante contestava infine la pertinenza al caso di specie della giurisprudenza citata da controparte e ne citava altra a sostegno della propria posizione.

Il ricorso è infondato.

In sostanza le censure della ricorrente si strutturano su due profili di criticità: il primo attinente alla pretesa carenza di un elemento essenziale dell’offerta determinante l’esclusione dell’offerente ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163/2006, atteso che il prezzo zero indicato anche per una sola voce dell’intera fornitura equivarrebbe a inammissibile gratuità dell’intera offerta, la quale si profilerebbe perciò come inaffidabile, poiché intrinsecamente antinomica rispetto alle esigenze di profitto che muovono l’operatore economico e il mercato, ed inoltre lesiva del principio di onerosità dei contratti pubblici di cui all’art. 3, comma 6 , del D.Lgs. n. 163/2006;
il secondo attinente alla pretesa alterazione della par condicio dei concorrenti e alla lesione del principio di leale concorrenza.

Il Collegio reputa innanzi tutto necessario precisare che la giurisprudenza amministrativa in tema di prezzo zero su una o alcune componenti dell’offerta, citata da parte ricorrente (C.d.S.,