TAR Ancona, sez. I, sentenza 2021-12-09, n. 202100851

Pubblicato il 09/12/2021

N. 00851/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00348/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 348 del 2021, proposto da
R S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F M e F Z, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

A.S.S.M. S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati L A e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Tolentino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati L A e S S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Loris Costruzioni S.r.l., D S G & C. S.r.l., Cosmep S.r.l., Elettroidraulica Silvi S.r.l., Sud Service S.r.l., Ige Impianti S.r.l., non costituite in giudizio;

per l'annullamento

- degli atti e delle operazioni concernenti la procedura di gara indetta dall'ASSM – Azienda Specializzata Settore Multiservizi S.p.A. per l'affidamento dell'appalto relativo alla “procedura negoziata telematica ex art. 1, co. 2, lett. b) del d.l. n. 76/2020, conv. in legge n. 120/2020 e art. 58 del d.lgs. n. 50/2016 da espletarsi su piattaforma telematica “A&C appalti e contratti e-procurement” della Maggioli S.p.A. per l'affidamento dei lavori di “demolizione e ricostruzione dell'ex Imbottigliamento di acque minerali Terme S. Lucia” - CUP D29J19000040007 – CIG 86457846A8, nelle parti in cui a mezzo degli stessi si è disposta l'aggiudicazione della procedura in favore del RTI Loris Costruzioni s.r.l. (mandataria) anziché in favore dell'odierno ricorrente, previa riammissione dell'operatore illegittimamente escluso (RTI Sud Service s.r.l.) e previa conseguente rideterminazione della soglia di anomalia, ed in particolare:

- del provvedimento di aggiudicazione prot. n. 0003175 del 9.06.2021 adottato da ASSM S.p.A. in favore del RTI controinteressato (recante approvazione dei verbali di gara e della proposta di aggiudicazione);

- della determina di aggiudicazione “definitiva ed efficace” prot. n. 0003715 del 5.07.2021 adottata da ASSM S.p.A. in favore del RTI controinteressato;

- della comunicazione a mezzo p.e.c. del 2.07.2021 con cui la S.A. respingeva la terza istanza di riesame degli esiti concorsuali presentata dal ricorrente in data 21.06.2021;

- del provvedimento prot. n. 2820 del 19.05.2021 con cui la Committenza (a seguito delle precedenti istanze di riesame del ricorrente) annullava in autotutela gli originari esiti concorsuali ed il precedente provvedimento di aggiudicazione (provvisoria) prot. n. 2393 del 29.04.2021 per erroneo riconoscimento dell'incremento premiale della qualificazione SOA ex art. 61 DPR 207/2010, nella parte in cui da tale provvedimento si è indebitamente tratta la necessità di escludere (non solo il RTI Imprecos ma altresì) il RTI Sud Service s.r.l.;

- del verbale n. 7 del 4.06.2021 nella parte in cui il Seggio di gara, preso atto dell'annullamento in autotutela degli esiti concorsuali per difetto di qualificazione del (solo) RTI Imprecos, ha in seguito (autonomamente ed illegittimamente) (ri)verificato i requisiti di partecipazione (anche) del RTI Sud Service disponendo l'esclusione di entrambi e perciò ricalcolato la soglia di anomalia al netto di tali offerte;

- ove occorra, di tutti i verbali di gara (pubblici e riservati) ed in particolare dei verbali: n. 1 del 31.03.2021, n. 2 del 1.04.2021, n. 3 del 8.04.2021, n. 4 del 19.04.2021, n. 5 del 20.04.2021, n. 6 del 22.04.2021, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

- ove occorra, del provvedimento prot. n. 0003104 del 4.06.2021 con cui la S.A. comunicava al RTI Sud Service s.r.l. l'esclusione dalla procedura di gara;

- ove occorra e solo in via subordinata, di tutti gli atti inditivi della procedura e della legge di gara (atto di invito, bando, disciplinare, capitolato tecnico e relativi allegati), in vista della caducazione e rinnovazione della stessa, in ragione dell'evidente illegittimità della condotta tenuta dalla S.A. sotto il profilo dell'eccesso di potere e della disparità di trattamento;

- di ogni altro atto, operazione o valutazione adottati o posti in essere dall'Amministrazione in dipendenza ed in relazione ai provvedimenti sopra indicati, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

- di ogni ulteriore atto presupposto, connesso o conseguente;

- nonché, in via subordinata, per l'annullamento dell'intera procedura di gara e del contratto eventualmente stipulato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.S.S.M. S.p.a. e del Comune di Tolentino;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza cautelare n. 239 del 29 luglio 2021;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 novembre 2021 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La R s.r.l. ha preso parte – quale mandataria in RTI costituendo con la società Metalwood s.r.l. (mandante) – alla procedura negoziata telematica indetta il 21.01.2021 dall’Azienda Specializzata Settore Multiservizi S.p.A. (ASSM S.p.A.), per l’affidamento degli interventi di “demolizione e ricostruzione dell’ex imbottigliamento di acque minerali Terme S. Lucia”, per l’importo complessivo pari ad € 5.317.534,23 oltre IVA.

La lex specialis individuava, quale criterio di aggiudicazione, quello del minor prezzo, prevedendo l’esclusione automatica delle offerte con percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia ai sensi dei commi 2, 2 bis e 8 dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016 (cfr. punto 1 “Premesse” della lettera di invito). Inoltre, le qualificazioni richieste agli operatori erano le seguenti: OG 1 classifica IV pari ad € 2.399.513,30, quale categoria prevalente, nonché OG 11 classifica IV pari ad € 1.765.308,45, OS 21 classifica III pari ad € 579.447,55 e OS 18-A classifica III pari ad € 573.264,93, quali categorie scorporabili.

Nel corso delle operazioni di gara, la stazione appaltante procedeva al calcolo della soglia di anomalia con la media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte ammesse, secondo le specifiche modalità indicate dall’art. 97, comma 2 bis , del d.lgs. n. 50/2016; detta soglia veniva inizialmente individuata nel valore del 28,4755%, sicché l’offerta della ricorrente, che aveva presentato un ribasso di pochi decimi superiore (pari al 28,651%), veniva esclusa, mentre il RTI Sol. Edil Group s.r.l., che aveva presentato un ribasso del 28,404%, risultava primo classificato (ed aggiudicatario provvisorio con provvedimento prot. n. 2393 del 29.04.2021).

Il RTI R, quindi, chiedeva il riesame degli esiti della gara, sull’assunto che il RTI Imprecos avrebbe dovuto essere escluso per essere privo di adeguata qualificazione nella categoria OG11 cl. IV, stante l’impossibilità di godere del cd. incremento premiale del quinto di cui all’art. 61, comma 2, del D.P.R. n. 207/2010, che, invece, gli sarebbe stato erroneamente attribuito, in tal modo contribuendo alla determinazione della soglia di anomalia. Se, invece, il RTI Imprecos fosse stato escluso, si sarebbe dovuta ricalcolare la soglia di anomalia e, all’esito, il RTI R sarebbe risultato aggiudicatario.

Più nel dettaglio, con l’istanza di riesame la ricorrente ha sostenuto, in sostanza, che, in ragione di quanto stabilito dall’art. 61, comma 2, citato, secondo cui “ nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate