TAR Catania, sez. I, sentenza 2013-07-11, n. 201302052

N. 02052/2013 REG.PROV.COLL.

N. 03046/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3046 del 2012, proposto da:
Consorzio Stabile Pantheon, rappresentato e difeso dagli avv. F L e I S, con domicilio eletto presso il loro studio in Catania, via V. Giuffrida, 37;

contro

Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, rappresentato e difeso dagli avv. N S e P C, con domicilio eletto presso l’avv. N S in Catania, corso delle Province, 203;

nei confronti di

Cospin S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Nicola D'Alessandro, con domicilio eletto presso il suo studio in Catania, piazza Lanza, 18/A;

per l'annullamento

del verbale del 30 ottobre 2012, comunicato il 31 ottobre 2012, col quale la commissione di gara, dopo aver riesaminato “…il contenuto dei provvedimenti assunti nel corso della seduta di gara tenutasi in data 29/10/2012…” (e segnatamente il provvedimento di aggiudicazione provvisoria a favore del ricorrente) ha proceduto: a) all’esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente, nonché delle ditte: 1)

HIMERA

Soc. Coop (busta n. 6);
2) C.F.C. Consorzio Fra Costruttori (busta n. 14);
3) EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18);
4) A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l. (busta n. 38);
5) A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l. - DA.MI.GA S.r.l.(busta n. 48);
6) A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64);
7) A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66);
8) ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72);
b) per l’effetto, all’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta COSPIN srl.;

2. ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale (ivi compresi tutti i verbali, gli atti relativi alle operazioni di gara, nonché la nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, con la quale l’Amministrazione resistente ha rigettato il reclamo proposto dal ricorrente il 10 novembre 2012 ed il bando ed il disciplinare di gara, nei limiti di interesse).

Nonché per il risarcimento in forma specifica

ai sensi dell’articolo 124 del codice del processo amministrativo, mediante declaratoria del diritto della ricorrente all’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto di appalto eventualmente stipulato;
in via subordinata del diritto a subentrare nel contratto medesimo;
in via ulteriormente subordinata, per il risarcimento del danno per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio Di Bonifica 10 Di Siracusa e di Cospin Srl;

Visto il ricorso incidentale proposto da Cospin Srl, rappresentato e difeso dall'avv. Nicolo' D'Alessandro, con domicilio eletto presso Nicolo' D'Alessandro in Catania, p.zza Lanza 18/A;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2013 il dott. M S B e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente espone che il Consorzio di Bonifica 10 di Siracusa, con bando ritualmente pubblicato, ha indetto la gara “ per l’aggiudicazione dei lavori previsti nel progetto Prog. A/G. C N. 92, <Interventi di manutenzione straordinaria del canale adduttore “B” finalizzati al ripristino delle portate idrauliche – Progetto A/G.C.n. 92>”, per l’importo complessivo di 3.607.708,05 euro (di cui 78.473,89 euro per oneri di sicurezza).

Il ricorrente ha partecipato alla gara .

La commissione di gara, con verbali del 25, 26 e 27 settembre 2012, ha ammesso con riserva alcune concorrenti, tra cui il ricorrente, ed in particolare le concorrenti: 1)

HIMERA

Soc. Coop (busta n. 6);
2) C.F.C. Consorzio Fra Costruttori (busta n. 14);
3) EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L. (busta n. 18);
4) A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l. (busta n. 38);
5) A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l. - DA.MI.GA S.r.l.(busta n. 48);
6) A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64);
7) A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l. (busta n. 66);
8) ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72).

Precisamente, il Consorzio ricorrente e le imprese C.F.C. Consorzio Fra Costruttori, A.T.I. Perrone COSTRUZIONI S.r.l./DA.MI.GA S.r.l. e l’A.T.I. R3 COSTRUZIONI S.r.l./L.C. COSTRUZIONI S.r.l., non avendo prodotto la cauzione provvisoria con autentica notarile, venivano ammesse a produrre documentazione integrativa.

Le ditte

HIMERA

Soc. Coop, l’A.T.I. ICORTECNA S.r.l./GISAN S.r.l., l’A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO e la società ECO.DEM. GROUP S.r.l., invece, venivano ammesse con riserva con riferimento alla mancata produzione delle dichiarazioni di cui alla lettera m-ter dell’articolo 38 del D.lgs 163/2006 da parte dei direttori tecnici.

Infine, il seggio di gara ha ammesso con riserva pure la società EMMA LAVORI SOC. COOP. A.R.L., la quale non aveva reso la dichiarazione ai sensi del Protocollo di Legalità.

La Commissione di gara, con verbale del 29 ottobre 2012, dopo aver ammesso definitivamente 11 delle 13 imprese ammesse con riserva ed aperto le buste contenenti le offerte economiche, ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto al Consorzio ricorrente, col ribasso del 27,267 per cento.

Senonchè, la Commissione, il giorno successivo alla data di aggiudicazione (ossia il 30 ottobre 2012), ritenendo illegittima tale decisione alla luce della determina dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici del 10 ottobre 2012, n. 4, è tornata in autotutela sui provvedimenti assunti nel precedente verbale, ed ha proceduto all’esclusione, tra le altre, del ricorrente, ritenendo l’ammissione ad integrazione contraria alla par condicio;
quindi, nella medesima seduta, rielaborata la media ha aggiudicato provvisoriamente l’appalto alla COSPIN s.r.l.

Il ricorrente, a questo punto, dopo avere, in data 10 novembre 2012, presentato reclamo, respinto dall’Amministrazione con nota del 29 novembre 2012, numero 4735 di protocollo, ha proposto il ricorso in epigrafe, affidato alle censure di seguito sinteticamente riassunte:

1) Violazione del principio di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte – Eccesso di potere per sviamento, difetto d’istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta, difetto di motivazione.

Il ricorrente lamenta che la Stazione Appaltante con le decisioni assunte con il verbale del 30 ottobre 2012 ha violato i principi di imparzialità, par condicio e segretezza delle offerte, avendo assunto la determinazione conoscendo già il contenuto delle offerte economiche delle ditte partecipanti e con illegittima commistione tra la fase dell’esame della “documentazione amministrativa” e quella “dell'offerta economica”.

Inoltre, il provvedimento di esclusione è stato comminato al ricorrente e alle altre ditte senza alcuna istruttoria e con generiche ed identiche motivazioni;
ciò, a fronte di situazioni tra loro assolutamente diverse e che avrebbero imposto autonome valutazioni.

Infine, tutte le imprese chiamate al “soccorso” hanno in concreto dimostrato il possesso dei requisiti.

2. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 75 del Decreto Legislativo 163/2006 - Violazione e falsa applicazione dell’articolo 46, comma 1 e 1 bis del D.lgs. 163/2006, nonché del principio di par condicio – Eccesso di potere per sviamento, illogicità e contraddittorietà manifesta.

In via subordinata, nel merito, il provvedimento con il quale è stata annullata la decisione di consentire la regolarizzazione ed il conseguente provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 sarebbe illegittimo, nella parte in cui il seggio ha, altresì, escluso dalla gara il ricorrente per mancanza dell’autentica notarile a corredo della cauzione prodotta, così come disposto dagli articoli 75 e 46 del decreto legislativo 163/2006.

Dette norme non prevedono alcuna sanzione di inammissibilità dell’offerta o di esclusione del concorrente per l’ipotesi in cui la garanzia sia priva dell’attestazione notarile.

Sicchè l’Amministrazione non avrebbe potuto escludere il ricorrente, nonchè le altre ditte escluse per la stessa ragione, anche alla luce di quanto stabilito dall’articolo 46, comma 1 bis, del codice dei contratti pubblici, aggiunto dall’art. 4, comma 2, lett. d), del decreto-legge del 13 maggio 2011, n. 70, convertito in legge, con modificazioni, dall'articolo 1, comma 1, legge 12 luglio 2011, n. 106, che ha introdotto il principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare di appalto.

L’Amministrazione avrebbe fatto applicazione di una causa di esclusione non prevista dalla normativa di settore, bensì nel solo disciplinare di gara, quindi nulla ai sensi dell’articolo 46 comma 1 bis.

L’ente comunque avrebbe dovuto consentire al ricorrente la regolarizzazione della cauzione prodotta, così come stabilito dall’articolo 46, comma 1, del D.lgs 163/2006.

3. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 38, lettera m-ter del d.lgs. 163/2006 – Violazione e falsa applicazione del numero III) punto 1 del disciplinare di gara - Eccesso di potere per sviamento, difetto di istruttoria, illogicità e contraddittorietà manifesta.

Con tale motivo si censura il provvedimento di esclusione del 30 ottobre 2012 , nella parte in cui la commissione di gara ha escluso dalla gara anche le imprese

HIMERA

Soc. Coop (busta n. 6), A.T.I. ICORTECNA S.r.l. /GISAN S.r.l. (busta n. 38), A.T.I. I.G.M. S.r.l./SAN MICHELE COSTRUZIONI S.r.l./AMBIENTE TERRITORIO (busta n. 64), ECO.DEM. GROUP S.r.l. (busta n. 72) (imprese escluse perché la documentazione prodotta successivamente alla prima seduta pubblica -dichiarazione ex. Art. 38 m-ter del direttore tecnico- non avrebbe potuto essere acquisita in quanto in violazione dei principi della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti).