N. 02411/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00428/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 428 del 2015, proposto da:
Ditta De Marco Maria Cristina, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo R.T.I. con Castelli in Aria s.a.s. di Tundo Elisa &
C. e impresa Verde 365 di Sergi Cesare, rappresentata e difesa dall'avv. A A, con domicilio eletto presso l’avv. A A in Lecce, Via Umberto I, 28;

contro

Comune di Parabita, rappresentato e difeso dall'avv. E B, con domicilio eletto presso l’avv. E B in Lecce, Via Imbriani, 36;

per l'annullamento

- del verbale n. 2 del 13 gennaio 2015 della Commissione di gara del Comune di Parabita;

- di tutti gli atti della procedura ristretta indetta dal Comune di Parabita con bando del 20 ottobre 2014 e, in particolare, ove necessario, del verbale n. 1 del 19 dicembre 2014;

- del bando di gara e, nello specifico, dell'art. 8) laddove si prevede che la Busta A) dovrà contenere, pena l'esclusione dalla gara, la documentazione di cui al successivo punto n. 4) e punto n. 5);

- di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e/o consequenziale;

- per il risarcimento di tutti i danni oltre rivalutazione ed interessi ovvero per il risarcimento dei danni in forma specifica con l'attribuzione del servizio oggetto del bando o in misura equivalente per mancata o ritardata consegna, anche avvalendosi di C.T.U..

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Parabita;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2015 la dott.ssa M L R e uditi per le parti gli avv.ti A. Astuto ed E. Barone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ditta De Marco Maria Cristina, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I. composto da essa mandataria e dalle mandanti Castelli in Aria s.a.s. di Tundo Elisa &
C. e impresa Verde 365 di Sergi Cesare, unico partecipante alla procedura selettiva de qua , impugna il verbale n. 2 del 13 gennaio 2015, con il quale è stata comminata l’esclusione in suo danno dalla procedura ristretta, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. n. 163/2006, finalizzata all’individuazione dell’operatore cui affidare la gestione e manutenzione del Parco comunale “Aldo Moro”, Piazza Regina del Cielo, Piazza Salvo D’acquisto e delle strutture ivi presenti (campi di pallavolo, bagni, campi da bocce, fontana e chiosco bar), da adibire ad attività di somministrazione e/o vendita di alimenti e bevande ed attività ludico - ricreative, per un periodo di quindici anni, con offerte al rialzo (non inferiore ad euro 500,00) sul canone posto a base di gara di euro 90.000,00. La suddetta esclusione (verbale n. 2 del 13 gennaio 2015) è stata disposta in quanto: 1) la dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva, resa dall’Istituto bancario (“ in caso di aggiudicazione della gara d’appalto, ci impegneremo a valutare un eventuale impegno fideiussorio qualora alla data richiesta ne sussistono i presupposti di concessione ”), è da ritenersi “ carente e non sufficiente a garantire la stazione appaltante ” (sulla scorta - anche - dell’asserita portata “eterointegrativa” della lex specialis da parte dell’art. 75, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006);
2) “ la cauzione provvisoria è stata presentata solo dalla ditta De Marco Cristina come capogruppo ”.

Il costituendo R.T.I. impugna, altresì: tutti gli atti della procedura ristretta di che trattasi (e, in particolare, ove necessario, il verbale n. 1 del 19 dicembre 2014 – riserva di ammissione, in considerazione della dichiarazione di “impegno” dell’Istituto di credito, come formulata);
il bando di gara, e, nello specifico, l’art. 8, nella parte in cui prevede che la Busta “A” dovrà contenere, pena l’esclusione, la “ cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base d’asta” (punto n. 4) e la “ dichiarazione di un istituto bancario ovvero di una compagnia di assicurazione contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione della concessione, a richiesta del concorrente, una fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva pari ad euro 75.000,00 in favore della Città di Parabita ” (punto n. 5). Chiede, infine, il risarcimento di tutti i danni, ovvero il risarcimento dei danni in forma specifica o in misura equivalente per mancata o ritardata consegna.

A sostegno del gravame deduce:

1) Violazione di legge, violazione degli artt. 30 e 46 Cod. App., eccesso di potere, eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità;

2) eccesso di potere, perplessità della motivazione, insufficienza e carenza di motivazione, eccesso di potere per manifesta contraddittorietà, illogicità e perplessità dell’azione amministrativa, violazione art. 30 Cod. App.;

3) violazione artt. 30, 46 e 78 Cod App.;

4) violazione D.Lgs. n. 163/2006, violazione artt. 30, 46, 75 D.Lgs. n. 163/2006, eccesso di potere per carenza dei presupposti ed abnormità della motivazione.

Si costituisce in giudizio il Comune di Parabita, contestando in toto le avverse pretese e chiedendo la reiezione del gravame.

Con ordinanza n. 117 del 12 marzo 2015 questa Sezione ha accolto l’istanza cautelare, considerato che “ il ricorso appare assistito da fumus boni iuris, atteso che l’Amministrazione ha omesso di attivare, prima di disporre l’esclusione dalla gara, il soccorso istruttorio (art. 46, comma 1 ter D.Lgs. n. 163/2006 ”).

All’udienza pubblica del 27 maggio 2015 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

0. - Il ricorso merita accoglimento, nei sensi e termini di seguito precisati.

Appaiono fondate le censure incentrate sull’omissione del soccorso istruttorio e sull’abnormità della motivazione posta a base del provvedimento di esclusione, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto la polizza fideiussoria irregolare in quanto “ presentata solo dalla ditta De Marco Cristina come capogruppo ”.

1. - E’ necessario premettere che l’affidamento in esame è annoverabile tra quelli aventi ad oggetto concessioni di servizi di cui all’art. 30 D.Lgs. n.163/2006, secondo il quale “ 1. Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi …3. La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità,…… ”.

Ne deriva che non trovano in alcun modo diretta applicazione (secondo un principio di “eterointegrazione”) le disposizioni del Codice degli Appalti, salvo che possano essere configurate esse stesse quali principi fondamentali generali relativi ai contratti pubblici e/o risultino diretta specificazione di detti principi, ovvero siano espressamente richiamate nel predetto art. 30 D.Lgs. n. 163/2006.

In particolare, per quanto di rilievo, non trova automatica e diretta applicazione la disciplina (di dettaglio) di cui all'art. 75 del Codice dei contratti pubblici, trattandosi di disposizione “preordinata alla costituzione di idonea garanzia per la valutazione dell’idoneità complessiva dell’offerta e rispetto alla quale non è possibile individuare alcuna correlazione con le previsioni richiamate dal comma 1 del citato articolo 30 del codice dei contratti pubblici . Diversamente opinando, l’intero corpus del Codice sarebbe di fatto applicabile alle concessioni di servizi, rendendo del tutto superflui i precetti dettati nel citato articolo 30 ” (Consiglio di Stato, V, 13 luglio 2010, n. 4510).

Ciò, in ogni caso, non preclude la possibilità per le stazioni appaltanti, nell’ambito della discrezionalità loro riconosciuta, di fissare condizioni più stringenti per la partecipazione alle gare e, dunque, di “autovincolarsi”, tramite il recepimento (non necessariamente a mezzo di esplicito richiamo della specifica disposizione, ma anche sostanzialmente e parzialmente) nella lex specialis di ulteriori norme del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto il summenzionato art. 30 non obbliga, ma neanche vieta di applicare in tutto o in parte alle concessioni di servizi la disciplina codicistica dettata per gli appalti pubblici, purchè compatibile con l’istituto, ed eventualmente con i necessari e/o opportuni adeguamenti (ad esempio, con riferimento alla cauzione provvisoria ed a quella definitiva, specificando il parametro rispetto al quale calcolarne l’importo ovvero mercè definizione dell’importo stesso). Naturalmente, gli unici limiti da osservare sono quelli derivanti dal “ rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici ” di cui allo stesso art. 30, comma 3 Cod. App., tra i quali i principi di proporzionalità, ragionevolezza ed adeguatezza. Laddove i suddetti principi risultino in concreto rispettati dalle prescrizioni della lex specialis , non si configura alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. n. 163/2006 (applicabile anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, “ quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici …… specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità, … ” in tal senso, T.A.R. Puglia, Lecce, III, 7 gennaio 2015, n. 37).

Tale soluzione appare, peraltro, coerente anche con il disposto dell’art. 73, comma 3 D.Lgs. n. 163/2006 (“ Le stazioni appaltanti richiedono ….. gli elementi e i documenti necessari o utili per operare la selezione degli operatori da invitare, nel rispetto del principio di proporzionalità in relazione all'oggetto del contratto e alle finalità della domanda di partecipazione ”), norma anch’essa applicabile alle concessioni di servizi in quanto diretta specificazione dei principi generali di adeguatezza e proporzionalità.

1.1 - Tutto quanto innanzi considerato, il Collegio rileva che la clausola del bando di cui all’art. 8, busta “A” - “Documentazione amministrativa”, punto n. 5 (la busta “A” deve contenere, “pena l’esclusione dalla gara”, “ la dichiarazione di un istituto bancario ovvero di una compagnia di assicurazione contenente l’impegno a rilasciare, in caso di aggiudicazione della concessione, a richiesta del concorrente, una fideiussione bancaria o polizza assicurativa relativa alla cauzione definitiva pari ad euro 75.000,00 in favore della città di Parabita ”) ha operato un recepimento sostanziale (e parziale) nella lex specialis della previsione di cui all’art. 75, comma 8 D.Lgs. n. 163/2006 (che non ha automatica portata “eterointegrativa” del bando - come viceversa sostenuto dalla stazione appaltante, si veda verbale n. 2 del 13 gennaio 2015). La suddetta clausola, così come nello specifico formulata, non viola in alcun modo i principi di cui all’art. 30, comma 3 Cod. App., poiché risulta, in concreto, adeguata e proporzionata all’oggetto della concessione, alla sua durata (quindici anni) ed alla sua rilevanza (non solo economica), nonchè, comunque, tesa a fornire alla stazione appaltante un’idonea garanzia (accessoria) ai fini della corretta esecuzione del contratto da parte dell’affidatario, onde tutelare adeguatamente la posizione della P.A. in relazione alla specifica concessione, nell’apprezzabile e condivisibile intento di salvaguardare l’Amministrazione dall’eventualità di inadempimenti contrattuali.

Sicchè non può essere accolta la censura del R.T.I. ricorrente fondata sull’asserita illegittimità della clausola di cui all’art. 8, punto n. 5 del bando per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis D.Lgs. n. 163/2006 .

Parimenti non merita accoglimento, nello specifico, il motivo di doglianza inerente l’illegittimità della clausola (cauzione provvisoria pari al 2% dell’importo a base di gara) di cui all’art. 8, punto n. 4 del bando, che risulta adeguata e proporzionata alla concessione de qua ed in concreto idonea a garantire la serietà dell’offerta presentata.

1.2 - Precisato quanto innanzi ed acclarata la legittimità delle previsioni di cui all’art. 8, punti nn. 4 e 5 del bando, la Sezione osserva quanto segue.

L’art. 46, comma 1 ter Cod. App., introdotto dal D.L. 24 giugno 2014, n. 90, convertito in legge 11 agosto 2014, n. 114, applicabile, per espresso dictum normativo, alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del suddetto decreto legge (e cioè dal 25 giugno 2014), estende il meccanismo introdotto dal comma 2 bis dell’art. 38 ad ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni (evidentemente ulteriori rispetto alle dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 del Codice, inerenti i requisiti generali di partecipazione), anche di soggetti terzi, che devono essere prodotti dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara (ovviamente nel rispetto del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis Cod. App.). Quindi, nell’ipotesi in cui vi sia una omissione, incompletezza o irregolarità di una dichiarazione o di un elemento con il carattere dell’essenzialità ( ex art. 46, comma 1 bis D.Lgs. n. 163/2006), la stazione appaltante non può più comminare direttamente l’esclusione del concorrente, ma deve avviare il procedimento contemplato nell’art. 38, comma 2 bis del D.Lgs. n. 163/2006.

La nuova disciplina rinviene il solo “ limite intrinseco dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara ” (Autorità Nazionale Anticorruzione, Delibera n. 1 dell’8 gennaio 2015).

Il principio del soccorso istruttorio di cui all’art. 46, comma 1 ter Codice Appalti si applica anche alle concessioni di servizi di cui all’art. 30 Codice Appalti, quale principio fondamentale generale relativo ai contratti pubblici e costituisce specificazione dei principi di massima partecipazione e di proporzionalità, talché la sua estensione alla materia delle concessioni trova esplicito fondamento nell'art. 30, comma 3 del D.Lgs. n. 163/2006. Diversamente opinando, si giungerebbe ad un'ingiustificata divaricazione del regime da seguire nella gare per l'affidamento di appalti ed in quelle per l'affidamento di concessioni di servizi.

Nel caso in esame, rileva il Collegio che la dichiarazione dell’Istituto di credito, così come presentata (“ in caso di aggiudicazione della gara d’appalto, ci impegneremo a valutare un eventuale impegno fideiussorio qualora alla data della richiesta ne sussistano i presupposti di concessione ”), non soddisfa (come invece sostenuto dal R.T.I. ricorrente) i requisiti previsti dal bando, in quanto non configura un impegno certo ed attuale al rilascio (futuro ed eventuale - in caso di aggiudicazione) della garanzia, bensì un “impegno all’impegno”, condizionato alla sussistenza (ed alla relativa valutazione da parte dell’Istituto) dei relativi “ presupposti di concessione ”.

Ciò posto, la Sezione ritiene che, come già anticipato nella fase cautelare, l’esclusione comminata in danno dell’odierna ricorrente è illegittima, in quanto il Comune di Taurisano ha omesso di attivare, prima di disporre l’esclusione, il soccorso istruttorio ai sensi dell’art. 46, comma 1 ter Cod. App. (principio generale applicabile, come innanzi evidenziato, alle concessioni di servizi ed ammesso anche per le dichiarazioni di soggetti terzi - quale, appunto, l’Istituto di credito), con riferimento alla dichiarazione di impegno resa dall’Istituto di credito (nessun soccorso istruttorio, viceversa, la P.A. doveva attivare con riferimento alla cauzione provvisoria, in considerazione dell’idoneità della stessa, come prestata - si veda il successivo punto n. 2).

Né è condivisibile quanto affermato dal Comune di Parabita, secondo il quale la norma de qua non sarebbe applicabile al caso in esame, poiché la procedura ristretta in parola risulterebbe (asseritamente) “indetta” prima dell’entrata in vigore della novella de qua (25 giugno 2014) con la determina n. 270 del 21 marzo 2014, pubblicata il 25 marzo 2014, con la quale è stata approvata ed autorizzata la fase esplorativa e qualificatoria (approvazione dell’avviso esplorativo per l’acquisizione delle manifestazioni di interesse a partecipare alla procedura ristretta de qua ) .

Ad avviso del Collegio, infatti, il momento temporale determinante ai fini dell’applicazione dell’art. 46, comma 1 ter D.Lgs. n. 163/2006 è quello del bando (20 ottobre 2014), contenente la lex specialis di gara: il bando, difatti, ha concretamente e specificamente stabilito le regole della selezione, e, in particolare, la prescrizione della quale si assume la violazione.

2. - Fondata appare, poi, l’ulteriore censura formulata dal R.T.I. ricorrente, volta a rilevare l’abnormità della motivazione della disposta esclusione, nella parte in cui ha ritenuto la cauzione provvisoria irregolare in quanto “ nel caso di partecipazione di un raggruppamento temporaneo di imprese costituendo ad una gara di appalto, come nel caso della ditta De Marco Maria Cristina in R.T.I con altre due ditte, la polizza fideiussoria, mediante la quale viene costituita la cauzione provvisoria, deve essere intestata non solo alla società capogruppo, ma anche alle mandanti….”, nel mentre dalla documentazione prodotta “si rileva che la cauzione provvisoria è stata presentata solo dalla ditta De Marco Cristina come capogruppo ”.

Il Collegio osserva al riguardo che tale motivazione si riferisce a situazione diversa da quella in esame, posto che, nel caso di specie, la cauzione provvisoria è stata prestata in conformità ad una delle modalità previste dal bando (“ versamento in contanti presso il Tesoriere della Città di Parabita ”) con bonifico bancario recante espressamente la relativa causale (cauzione provvisoria bando gestione e manutenzione parco comunale Aldo Moro). Il versamento in contanti costituisce una garanzia immediata per la stazione appaltante, in virtù della quale l’eventuale inadempimento da parte del R.T.I., indipendentemente dall’impresa associanda alla quale è dovuto, viene garantito dalla possibilità stessa, per l’Ente, di trattenere direttamente le somme depositate, mentre eventuali questioni per ciò che attiene all’impresa oggettivamente responsabile dell’inadempimento dovranno essere risolte tra le imprese associande, senza che nelle relative controversie tra di esse possa essere coinvolta la stazione appaltante (arg. ex T.A.R. Toscana, I, 27 ottobre 2011, n. 1584). Talchè risulta pienamente rispettata la finalità di detta garanzia (provvisoria) e del tutto irrilevante, in concreto, la mancata effettuazione del versamento anche da parte delle ditte mandanti. Per mera completezza si rileva che, considerata la sufficienza della garanzia provvisoria come prestata, al riguardo, nessun soccorso istruttorio andava attivato da parte dell’Amministrazione.

3. - Non merita, infine, accoglimento la domanda risarcitoria formulata, in considerazione, da un lato, dell’assoluta genericità della stessa, e, dall’altro, degli esiti del presente giudizio.

4. - Per tutto quanto innanzi esposto, il ricorso è fondato nel merito e va accolto, nei sensi e termini sopra precisati.

5. - Sussistono, tuttavia, gravi ed eccezionali ragioni (la complessità e novità delle questioni trattate) per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.