Pubblicato il 04/12/2023

N. 18121/2023 REG.PROV.COLL.

N. 10013/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Stralcio)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10013 del 2017, proposto da A D M, rappresentato e difeso dall'avvocato D M, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Paolo Emilio 34;

contro

Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A., rappresentato e difeso dagli avvocati G F, M A F, A P, P F, C Tuveri, con domicilio eletto presso lo studio G F in Roma, via del corso n. 509;

per l'annullamento,

previa sospensione ,

del provvedimento dichiarativo della conclusione del procedimento di verifica documentale, ai sensi dell'art. 42 del D. lgs. 3 marzo 2011, n. 28 e del D.M. 31 gennaio 2014, relativo all'impianto fotovoltaico denominato “DE MARCO ANTONELLA”, n. 276406, di potenza pari a 4,40 kw, sito in Via Centoia snc nel comune di Cortona (AR), notificato al Soggetto Responsabile, De Marco Antonella, in data 26/06/2017 (doc. n. 1), comunicazione di integrazione di quella di avvio del procedimento di verifica del 2/12/2015 (prot. GSE/P20150091638)

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gse - Gestore dei Servizi Energetici S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 24 novembre 2023 il dott. M S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Parte ricorrente ha impugnato con il presente ricorso il provvedimento dichiarativo della conclusione del procedimento di verifica documentale, ai sensi dell’art. 42, d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, e del d.m. 31 gennaio 2014, relativo a impianto fotovoltaico di potenza pari a 4,40 kw, notificato in data 26.6.2017.

2. L’impianto ricade nell’ambito di applicazione del d.m. 19.2.2008. Con comunicazione del 31.12.2010 la ricorrente ha richiesto l’ammissione ai benefici di cui alla legge n. 129/2010, dichiarando di aver concluso i lavori di installazione dell’impianto in data 30.12.2010, come certificato dal professionista nella propria certificazione asseverata, e di aver comunicato la fine lavori all’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione e al Gestore di rete. Il collaudo e l’allaccio in rete sono avvenuti in data 15.6.2011.

3. Con comunicazione 1.2.2012 il soggetto responsabile per l’impianto ha presentato richiesta di riconoscimento delle tariffe incentivanti, riconoscimento avvenuto il 13.2.2012 da parte del GSE.

4. Con missiva del 2.12.2015 il GSE ha comunicato alla ricorrente l’avvio di un procedimento di verifica documentale ai sensi dell’art. 42, d.lgs. 28/2011, rappresentando, in particolare, che il soggetto responsabile avrebbe presentato al comune una comunicazione preventiva per l’esecuzione di interventi di installazione dell’impianto che non recherebbe evidenza del protocollo di accettazione dell’amministrazione competente, mentre il preventivo di connessione sarebbe stato su richiesta emesso dal Gestore di rete solo in data 18.1.2011, incompatibile con il termine per la comunicazione di fine lavori al Gestore di rete, fissata ex lege al 31.12.2010. Il dossier fotografico inviato in fase di richiesta non fornirebbe, inoltre, una visione completa dei principali componenti dell’impianto.

5. Il GSE ha chiesto, quindi, alla ricorrente, ulteriori integrazioni documentali, all’esito delle quali, con provvedimento del 2.3.2017, ritenuta insufficiente la nuova documentazione, è stato adottato il provvedimento di decadenza impugnato.

6. Il ricorso è affidato a tre motivi.

7. Con il primo motivo si deduce “ violazione dell’art. 2, co. 2, 3 e 4, l. n. 241/90 ”. I controlli del GSE si sarebbero svolti con palese violazione di tutti i termini di legge applicabili, ivi compresi quelli indicati nella stessa circolare emessa dal medesimo GSE, che al riguardo prevede un termine di 60 giorni dal ricevimento dell’istanza. Nel caso di specie, invece, la richiesta di accesso agli incentivi è datata 1.2.2012, mentre il procedimento di verifica è iniziato il 2.12.2015, gli ultimi chiarimenti del soggetto responsabile sono datati 12.3.2017 e il provvedimento di decadenza è stato adottato il 26.6.2017. Anche se si facesse decorrere il termine dal 12.3.2017, la comunicazione di revoca si rivelerebbe egualmente intempestiva.

8. Con il secondo motivo si deduce “ violazione dell’art. 3, comma 1 del Regolamento sui termini di competenza de GSE, nonché dell’art. 4, comma 3, d.m. 18.12.2008 ”. Il diniego sarebbe stato comunque comunicato quando il provvedimento tacito era già intervenuto, essendo stato notificato ben oltre il termine di 90 giorni previsto dall’art. 4 del d.m. 18.12.2008. La violazione riguarderebbe anche il termine espressamente contemplato dall’art. 3, co. 1, del Regolamento sui termini dei procedimenti di competenza del GSE, che rinviando ai termini indicati nell’allegato A, lo indica in 90 giorni consecutivi decorrenti dalla data di ricevimento dell’istanza qualificata.

9. Con il terzo motivo si contesta “ eccesso di potere in relazione alla erronea valutazione dei fatti ed alla incongruità e/o illogicità della motivazione ”. L’affermazione per cui la comunicazione preventiva per l’esecuzione degli interventi al comune sarebbe stata priva del protocollo di accettazione sarebbe falsa, in quanto, come desumibile dalla comunicazione inizio lavori, essa reca il prot. n. 34495 del 23.12.2010. Del pari non risponderebbe a verità la deduzione circa la incompatibilità della data del 18.1.2011, riportata nel preventivo di connessione, con la comunicazione di fine lavori al 31.12.2010. La dichiarazione di fine lavori sarebbe stata, infatti, inoltrata al Gestore di rete il 30.12.2010, mentre la documentazione comprovante l’acquisto dei materiali reca una data compresa tra maggio e agosto 2009, il che vuol dire che l’impianto era già esistente all’epoca della richiesta, essendo state realizzate anche le opere necessarie alla connessione alla rete elettrica. Non corrisponderebbe neppure a verità che il dossier fotografico non fornisse una visione completa dei principali componenti dell’impianto, in quanto non includerebbe alcuna fotografia del gruppo di conversione. Infatti, il 12.3.2017 sarebbero state inserite dal soggetto responsabile 5 fotografie del generatore fotovoltaico e 5 fotografie del gruppo di conversione, dei quadri elettrici di distribuzione e del quadro generale, ulteriori rispetto a quelle già inviate il 5.1.2016.

10. Si è costituito il GSE, con memoria con cui si chiede il rigetto del ricorso.

11. Rileva il GSE che l’articolo 1-septies del decreto-legge 8 luglio 2010, n. 105, in deroga a quanto previsto dal d.m. 19 febbraio 2007, consentiva l’accesso alle tariffe incentivanti previste dall’articolo 5 del d.m. 19 febbraio 2007 agli impianti i cui lavori, nel rispetto di determinate condizioni, fossero stati conclusi entro il 31 dicembre 2010 e fossero entrati in esercizio entro il 30 giugno 2011. Si trattava di una disposizione normativa di carattere agevolativo, dalla cui natura derogatoria derivava la perentorietà del termine.

12. In tale contesto, la ricorrente, in data 31 dicembre 2010, ha presentato al GSE, ai sensi del d.P.R. 445/2000, una dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante la conclusione dei lavori di installazione dell’impianto de quo, accompagnata da un’asseverazione di fine lavori sottoscritta da un tecnico abilitato. Sennonché, a seguito di un iniziale riconoscimento della tariffa richiesta, il GSE, nell’ambito dei poteri di verifica attribuitigli dalla legge, ha disposto l’avvio di un procedimento di verifica documentale con riferimento alla domanda di ammissione agli incentivi presentata dall’odierna ricorrente. Tale potere di controllo potrebbe, secondo il GSE, essere attuato dal Gestore in ogni momento nel corso dell’incentivazione. Esso, infatti, troverebbe il suo fondamento normativo nel d.lgs. n. 28/2011, ed in particolare nell’art. 42, e non appartiene al genus dell’autotutela ex art. 21-nonies l. n. 241/1990, in quanto non consiste nel riesame di una determinazione precedentemente assunta in riferimento ad una illegittimità coeva all’adozione dell’atto, ma in un provvedimento adottato all’esito di un’attività di verifica e controllo con caratteristiche del tutto peculiari rispetto al citato potere.

13. Sarebbe, altresì, infondato l’assunto di controparte secondo cui il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo per asserito superamento dei termini per la conclusione del procedimento di controllo. Ed, infatti, i termini del procedimento di verifica e controllo da parte del GSE sarebbero quelli specificamente stabiliti dal d.m. 31 gennaio 2014 (c.d. “Decreto Controlli”), in relazione ai quali, anche di recente, il TAR Lazio ha avuto modo di confermare (in una vicenda analoga a quella oggetto del presente giudizio) che “ in assenza di un’espressa qualificazione normativa in tal senso, non sussistono termini perentori per l’esercizio dell’attività di controllo e verifica di competenza del GSE ” (TAR Lazio, Roma, Sez. III-Ter, ord. 30.3.2017, n. 1590).

14. Quanto alla presunta formazione del silenzio-assenso, la norma invocata dalla ricorrente (i.e. art. 4 del d.m. 18 dicembre 2008) riguarda in realtà il differente procedimento di attribuzione della qualificazione “IAFR” al fine dell’incentivazione tramite certificati verdi, che nulla avrebbe a che vedere con il caso che qui interessa, non può comunque non evidenziarsi che nessun silenzio assenso si è formato nel caso di specie. L’istituto del silenzio-assenso non sarebbe all’attività del GSE nei casi in cui la legge pone dei requisiti per il rilascio di benefici economici che costituiscono per disposizione espressa di legge condizione ostativa al rilascio per carenza di titolo legale a goderne. Il procedimento attraverso il quale il GSE addiviene al riconoscimento o al rigetto dell’istanza di ammissione alle tariffe incentivanti, infatti, non potrebbe essere sottoposto alla disciplina di cui all’articolo 20 della legge n. 241 del 1990, in quanto caratterizzato da specificità tali che ne escludono l’applicazione. Infatti, dalla descrizione della fattispecie emergerebbe la necessità di provvedimenti espressi.

15. In relazione al terzo motivo, osserva il GSE che l’impossibilità di considerare l’impianto completato alla data 31 dicembre 2010 emergerebbe dalla nota del Gestore di rete, ove viene inequivocabilmente fatto riferimento ad una richiesta di connessione alla rete BT di Enel Distribuzione datata 18 gennaio 2011 e, quindi, riconducibile ad un momento certamente successivo a quello previsto ex lege al fine dell’ultimazione dell’impianto (i.e. 31.12.2010). Né potrebbe ragionevolmente sostenersi che tale richiesta sarebbe stata comunque trasmessa tempestivamente dall’istante, posto che – pur a fronte delle molteplici richieste di integrazione documentale da parte del GSE nel corso del procedimento – l’odierna ricorrente non avrebbe in alcun modo fornito prova al GSE di tale invio.

16. Che la richiesta di connessione dovesse essere fatta entro il 31.12.2010A, si ricava dalle Procedure Operative del GSE, laddove si è ribadito che: “ Si rappresenta, inoltre, che, in conformità a quanto disposto al comma 1) art. 5 “procedure per l’accesso alle tariffe incentivanti” del DM 19/02/07, il soggetto che intende realizzare un impianto fotovoltaico e accedere alle tariffe incentivanti deve, prima della realizzazione dell’impianto, avere richiesto la connessione alla rete al gestore della stessa rete ”.

17. In data 15.12.2023 è stato inviato alle parti avviso di perenzione, cui ha fatto seguito, in data 24.3.2023, la presentazione dell’apposita istanza di fissazione dell’udienza.

18. All’udienza di smaltimento del 24.11.2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

19. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

20. Vanno rigettati il primo e il secondo motivo di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente.

21. Il termine per la conclusione del procedimento di verifica ex art. 42 del D. Lgs. 28/2011 deve, infatti, considerarsi ordinatorio, in quanto la perentorietà di un termine procedimentale, incidendo direttamente sulle situazioni degli interessati, può risultare soltanto da un’esplicita previsione legislativa, che espressamente correli al superamento di un dato termine un effetto decadenziale, mentre nella norma in parola tale indicazione è assente.

22. In tale senso rileva anche che, secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi, il provvedimento di decadenza dagli incentivi emesso dal GSE ai sensi dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. 28/2011 non è equiparabile ad un atto di esercizio del potere di autotutela e non ha natura sanzionatoria, trattandosi piuttosto dell’esercizio del potere di verifica, accertamento e controllo in termini doverosi e vincolati.

23. Il controllo ed il connesso esito hanno a fondamento l'arco temporale del rapporto incentivante e dunque la sussistenza e la permanenza di tutti i requisiti previsti per l'erogazione degli incentivi stessi, nonché la veridicità e l'attendibilità di quanto dichiarato in sede di accesso agli incentivi. Una volta verificata l'assenza o comunque il difetto degli stessi, il GSE deve provvedere senza alcuna valutazione in ordine al bilanciamento degli interessi. Il GSE è, del resto, titolare di un potere intrinseco di verifica della spettanza degli incentivi alla produzione di energia elettrica, potere la cui sussistenza è giustificata dalla mera pendenza del rapporto di incentivazione e che può essere esercitato per tutta la durata dello stesso rapporto.

24. Il potere di disporre la decadenza dagli incentivi ha natura doverosa ed esito vincolato. Esso non è, infatti, teso al riesame della legittimità di una precedente determinazione amministrativa di carattere provvedimentale, ma è finalizzato al controllo circa la veridicità e completezza delle dichiarazioni formulate da un privato nell'ambito di un procedimento volto ad attribuire sovvenzioni pubbliche, esulando in radice le caratteristiche proprie degli atti di autotutela e l'applicabilità dell'art. 21- nonies , L. 241/1990 (ex multis, Cons, Stato, A.P. 11 settembre 2020, n. 18;
sez. II, 9 gennaio 2023, n. 228;
19 gennaio 2023, n, 660;
sez IV, 24 gennaio 2022 n. 462, 20 gennaio 2021 n. 594;
sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 9;
28 settembre 2021 n. 6516;
anche Corte cost. 13 novembre 2020, n. 237).

25. Sulla illegittimità del provvedimento impugnato per l’intervenuta formazione del silenzio-assenso, la giurisprudenza di questo Tribunale ha già più volte affermato che l'operatività del silenzio-assenso è esclusa dal comma 4 dell'art. 20 della legge sul procedimento per tutti gli atti e i procedimenti riguardanti “ il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l'immigrazione, l'asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità (...)”, norma nella quale rientra, e per molteplici profili (paesaggio, ambiente, salute), il procedimento in esame (v. TAR Lazio, sez. III stralcio, sentenza 5.1.2023, n. 202).

26. E’ invece fondato il terzo motivo di ricorso.

27. Il provvedimento del GSE si fonda, essenzialmente, su due rilievi. In primo luogo, dal preventivo per la connessione di Enel distribuzione risulterebbe che la richiesta di connessione alla rete, anziché essere effettuata prima della realizzazione dei lavori, sarebbe avvenuta solo nel mese di gennaio 2011, oltre il termine ultimo del 31.12.2010. In secondo luogo, dalle fotografie inviate dalla ricorrente, anche in riscontro al preavviso di rigetto, non si darebbe evidenza del gruppo di conversione.

28. In merito, occorre preliminarmente ricordare che l'art.