TAR Milano, sez. I, sentenza 2014-07-09, n. 201401787

N. 01787/2014 REG.PROV.COLL.

N. 02837/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2837 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Pirenei s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti U B e L D, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Milano, Via Andrea Doria, 7

contro

Ministero delle Comunicazioni, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato ex lege in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti di

Ambrosiana s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti B R, M M e G C, con domicilio eletto in Milano, presso la Segreteria del TAR

per l'annullamento

- della comunicazione del 19.9.2008 con cui il Direttore dell’Ispettorato territoriale della Lombardia presso il Ministero dello Sviluppo economico ha invitato la ricorrente “ a cessare, qualora risultino ancora in essere, le emissioni radioelettriche sul canale 70 UHF banda 862 – 870 Mhz dandone assicurazione a questo Ispettorato (…) entro 10 giorni dal ricevimento della presente ”, preavvertendo che “ in caso contrario e qualora venisse accertata la persistenza delle emissioni sopra indicate, verranno attivate le procedure previste dagli articoli 97 e 98 del D.L. 259/03, compresa la disattivazione dell’impianto ai sensi dell’art. 30 della L 223/90 e contestuale denuncia all’Autorità giudiziaria ”: provvedimento impugnato con ricorso principale;

- del provvedimento emesso dall’Ispettorato territoriale in data 28.8.2009, con il quale si è comunicato che “ l’utilizzo dell’impianto ubicato in Laveno Monbello (VA) loc. Sasso del Ferro operante sul ch to UHF è illegittimo ”: provvedimento impugnato con ricorso per motivi aggiunti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Comunicazioni e della società Ambrosiana s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 giugno 2014 il dott. A F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente proposto la società Pirenei s.r.l. (gestore dell’emittente Video Novara) ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la comunicazione del 19.9.2008 con cui il Direttore dell’Ispettorato territoriale della Lombardia presso il Ministero dello Sviluppo economico ha invitato la ricorrente “ a cessare, qualora risultino ancora in essere, le emissioni radioelettriche sul canale 70 UHF banda 862 – 870 Mhz dandone assicurazione a questo Ispettorato (…) entro 10 giorni dal ricevimento della presente ”, preavvertendo che “ in caso contrario e qualora venisse accertata la persistenza delle emissioni sopra indicate, verranno attivate le procedure previste dagli articoli 97 e 98 del D.L. 259/03, compresa la disattivazione dell’impianto ai sensi dell’art. 30 della L 223/90 e contestuale denuncia all’Autorità giudiziaria ”.

Dopo aver premesso che – pur contestando “ la legittimità e la fondatezza del provvedimento ablativo ”, oggetto di impugnazione – “ l’impianto televisivo canale 70 veniva provvisoriamente spento ” (cfr. pag. 3), la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:

1°) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 241/1990 e del principio del giusto procedimento;

2°) difetto di motivazione, travisamento de fatti, sviamento e falsa applicazione dell’art. 211 del D.lgs. 259/2003;

3°) incompetenza dell’Ispettorato territoriale della Lombardia;
violazione dell’art. 10 del DPR 166/1995, dell’art. 6, comma 2 del D.L. 323/1993 e dell’art. 3, comma 4 del decreto concessorio rilasciato alla ricorrente;

4°) violazione dell’art. 32 della legge 223/1990, dell’art. 1 della legge 482/1992, dell’art. 1, commi 1 e 2 della legge 422/1993, dell’art. 1 della legge 650/1996, dell’art. 3 della legge 249/1997, dell’art. 1 della legge 122/1998, dell’art. 1 della legge 5/2000, dell’art. 1, comma 2 del D.L. 15/1999, dell’art. 1 della legge 66/2001, dell’art. 25, comma 11 della legge 112/2004.

Si sono costituiti in giudizio, con memoria formale, il Ministero dello Sviluppo economico e la società controinteressata Ambrosiana s.r.l., entrambe il 13.1.2009.

Con ordinanza n. 88 del 14.1.2009 la Sezione ha respinto la domanda cautelare proposta dalla società ricorrente con la seguente motivazione: “ rilevato in premessa come l’atto impugnato debba essere qualificato nei termini di una comunicazione di avvio del procedimento a norma dell’art. 7 l. 241/1990 e come tale non sia immediatamente impugnabile (…) prima (ed in assenza) dell’adozione del provvedimento finale;
che le articolate censure di parte ricorrente – che, peraltro, si è frattanto conformata all’invito rivoltole dall’Amministrazione di cessare le emissioni radioelettriche sul canale 70 UHF – potranno essere più correttamente fatte valere nella sede procedimentale, mediante la presentazione di memorie scritte e la produzione di documenti a norma dell’art.10 l. 241/1990, e ivi valutate attentamente e doverosamente dall’Amministrazione prima dell’adozione delle sue motivate determinazioni finali, con provvedimento in ipotesi impugnabile ”.

La società ricorrente ha, inoltre, proposto ricorso per motivi aggiunti (4.12.2009) con cui ha impugnato il provvedimento emesso dall’Ispettorato territoriale in data 28.8.2009, con il quale si è comunicato che “ l’utilizzo dell’impianto ubicato in Laveno Monbello (VA) loc. Sasso del Ferro operante sul ch 70 UHF è illegittimo ”, confermandosi l’adozione di eventuali misure inibitorie in caso di reiterata e persistente prosecuzione dell’illecito esercizio dell’impianto.

La società Pirenei ha riproposto i quattro motivi oggetto del ricorso introduttivo, integrandoli con un quinto motivo motivato sulla formazione di un legittimo affidamento che si sarebbe consolidato in esito all’acquisto in data 19.4.1996 dell’impianto televisivo “ tarato sul canale 70 UHF, inserito nello schema di rete allegato al decreto di concessione rilasciato a Telereporter e assentito perché censito ex art. 32 l. 223/90 ” (cfr. pag. 21).

In vista dell’udienza in Camera di Consiglio del 18.12.2009, la ricorrente ha ribadito le proprie ragioni nella memoria del 16.12.2009.

La società Ambrosiana s.r.l. (gestore dell’emittente televisiva Videostar 2) ha preliminarmente precisato, nella memoria depositata in data 17.12.2009, di non essere mai stata interessata da fenomeni di interferenza nelle proprie trasmissioni, meno che mai ascrivibili all’attività esercitata dalla ricorrente;
ha, quindi, nella sostanza assunto una posizione processuale di cointeressenza alle ragioni della società Pirenei s.r.l., deducendo il difetto d’istruttoria e, a monte, l’incompetenza dell’Ispettorato territoriale.

All’udienza del 18.12.2009 la ricorrente ha chiesto che la trattazione della domanda cautelare potesse svolgersi contestualmente alla definizione del giudizio nel merito;
a seguito di numerose richieste di rinvio (30.1.2013;
26.6.2013;
20.11.2013), motivate dalla società Pirenei sull’assunto che sarebbe in corso un “ tavolo tecnico in sede ministeriale al fine di una revisione complessiva del quadro radioelettrico del digitale terrestre televisivo dell’area tecnica che ricomprende l’area di servizio degli impianti di cui al ricorso in epigrafe ” (cfr. istanza del 7.5.2013), la discussione finale è stata fissata per il 25.6.2014.

Nel frattempo, il Ministero resistente, nella memoria depositata il 19.4.2013, ha opposto che “ l’emittente Radio Novara non aveva titolo ad utilizzare il trasmettitore in questione, poiché il piano di ripartizione delle frequenze aveva assegnato il canale 70 UHF al Ministero della Difesa, e l’emittente non aveva alcun titolo concessorio che consentisse di utilizzare tale canale per la tele radiodiffusione circolare, poiché l’impianto in questione era detenuto e censito solo come impianto di collegamento ” (cfr. pag. 2);
il che sarebbe comprovato dal fatto che la dante causa della ricorrente (la società Telereporter s.r.l., da cui la prima ha acquistato gli impianti) risulta destinataria di un’ordinanza di disattivazione del 9.1.2006, “ con cui si constatava che non risultavano in concessione impianti operanti sul canale 70 UHF ” (cfr., ancora, pag. 2).

All’udienza del 25 giugno 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Ciò illustrato, occorre preliminarmente dichiarare l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza d’interesse, atteso che il provvedimento impugnato con ricorso per motivi aggiunti costituisce l’atto conclusivo di un procedimento avviato con la comunicazione del 19.9.2008.

Nel merito, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.

Non coglie nel segno il primo motivo, con cui si è dedotta la violazione delle prerogative di partecipazione procedimentale della ricorrente nell’ambito del procedimento conclusosi con l’inibizione dell’utilizzo dell’impianto ubicato a Laveno Mombello, funzionale all’esercizio della frequenza di cui al canale 70 UHF.

Nel preambolo del provvedimento del 28.8.2009, infatti, l’Ispettorato territoriale ha espressamente dato atto che l’ordinanza cautelare n. 88 del 14.1.2009 aveva statuito la facoltà di presentare memorie e osservazioni tecniche che consentissero di articolare le argomentazioni favorevoli alla dedotta legittimità dell’attività radiofonica;
oltre a ciò, vi è menzione del rinvio a quanto significato nella nota del 10.10.2008 (il cui contenuto riguarda l’assunto secondo cui “l’impianto in questione risultava legittimamente gestito dall’anno 1982 e censito ed assentito ai sensi della legge 223/90”).

Parimenti infondato è il secondo motivo, con cui si è dedotta la falsa applicazione dell’art. 211 del D.lgs. 259/2003 (“ è vietato arrecare disturbi o causare interferenze alle reti ed ai servizi di comunicazione elettronica ”), dal momento che ad avviso del Collegio tale disposizione non mira unicamente a regolare profili di natura funzionale, ma estende la propria disciplina a vicende che, come nel caso di specie, riguardano l’usurpazione dell’uso delle frequenze.

Il che trova riscontro, anzitutto, nel fatto che il canale 70 fosse stato assegnato al Ministero della Difesa, e, secondariamente, nell’accertata difformità d’uso da parte sia della società Telereporter s.r.l. (sino al 1996) e della ricorrente (dal 1996), le quali hanno disatteso la reale funzione del canale oggetto del contendere, ossia quella di “ ponte di collegamento per fornire il segnale a un diffusore operante sul can. 62 UHF ”.

Né può ravvisarsi, nella specie, la violazione del legittimo affidamento – profilo sul quale è incentrato il quinto motivo aggiunto, il che ne consente una trattazione congiunta – , tenuto conto che tale principio non può trovare applicazione in caso di condotta persistentemente illegittima;
pertanto, la situazione di (relativa) stabilità dedotta dalla ricorrente, desunta dal mancato riscontro, da parte dell’Ispettorato territoriale, all’acquisto degli impianti dalla società Telereporter s.r.l. non potrebbe in alcun modo integrare un giudizio di spettanza circa l’uso del canale 70 (cfr., in tema di legittimo affidamento, Corte di Giustizia, 17 aprile 1997, causa C-90/95).

Neppure il terzo motivo, con cui la ricorrente ha dedotto che l’Ispettorato territoriale sarebbe stato privo della “ potestà di disporre “sine die” la disattivazione dell’impianto televisivo canale 70 UHF ” (cfr. pag. 20 del ricorso introduttivo, cui fa invio il ricorso per motivi aggiunti), può trovare accoglimento.

È, sul punto, piana la disciplina di cui al D.M. 7 maggio 2009, che all’art. 5, comma 9 prevede che “ le competenze tecnico-amministrative affidate agli Ispettorati territoriali comprendono l'attività istruttoria ed i provvedimenti conclusivi dei relativi procedimenti in materia di: (…) m) accertamento delle violazioni di leggi, regolamenti, convenzioni, contratti di programma e di servizio nell'ambito delle materie di spettanza del Dipartimento per le comunicazioni e applicazione delle relative sanzioni amministrative per la parte di propria competenza;
(…) q) verifica e controllo tecnico sui servizi di comunicazione elettronica ”.

Peraltro, nel caso di specie non si è disposta la disattivazione dell’impianto utilizzato dalla società ricorrente, quando, invece, è stata definitivamente accertata l’illegittimità del suo uso.

Con il quarto motivo si è, poi, dedotto che “ in attesa dell’approvazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica analogica (…) il legislatore, per evitare la reiterata pubblicazione di disposizioni temporanee ma sempre prorogative del termine, ha ritenuto, con la legge 66/01 per quanto riguarda il settore radiofonico, e con la l. 112/04 per quanto riguarda il settore televisivo (…) di fissare un termine indeterminato per la durata delle concessioni provvisorie, rapportandone la durata medesima al momento in cui verrà completata l’attuazione delle trasmissioni in tecnica digitale per passare poi alla pianificazione delle trasmissioni radiofoniche in tecnica analogica, ed alla cessazione dell’attuale sistema televisivo analogico (il cosiddetto “switch-off”) ” (cfr. pagg. 24 – 25 del ricorso introduttivo, cui si fa rinvio nei motivi aggiunti).

Anche in questo caso il Collegio è di contrario avviso.

La legittimazione a trasmettere è, infatti, disciplinata dall’art. 1, comma 2 della legge 66/2001, in cui si è previsto che “ l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni adotta, entro il 31 dicembre 2001 e con le procedure di cui alla legge 31 luglio 1997, n. 249, il piano nazionale di assegnazione delle frequenze per radiodiffusione sonora in tecnica digitale e, successivamente all'effettiva introduzione di tale sistema e allo sviluppo del relativo mercato, il piano di assegnazione delle frequenze di radiodiffusione sonora in tecnica analogica di cui alla predetta legge. Fino all'adozione del predetto piano di assegnazione delle frequenze in tecnica analogica, di tale piano, i soggetti legittimamente operanti possono proseguire nell'esercizio dell'attività con gli obblighi e i diritti del concessionario ”.

Non essendo stato, ad oggi, ancora adottato il visto piano nazionale, trova persistente applicazione il regime transitorio, fondato sulla positiva verifica in capo ai “ soggetti legittimamente operanti ” (a partire dal 25.3.2001, data di entrata in vigore della legge n. 66) del possesso dei prescritti “ requisiti alla data del 30 settembre 2001 ” (così l’art. 1, comma 2 bis).

Nel caso di specie è risultato, invece, che la società ricorrente sia priva di legittimazione a trasmettere sul canale 70, dal momento che essa avrebbe potuto utilizzare l’impianto oggetto del contendere unicamente quale “ ponte di collegamento ”, mentre, all’opposto, è stato accertato che tanto la dante causa Telereporter s.r.l., quanto l’avente causa Pirenei s.r.l., hanno utilizzato il citato impianto come “ diffusore ” per le proprie trasmissioni.

È mancato, quindi, in radice il presupposto giuridico che potesse consentire alla società ricorrente di beneficiare del cosiddetto “ regime transitorio ” (peraltro, che si tratti di un “ impianto di collegamento ” risulta sia dal rogito del 19.4.1996, relativo alla permuta dell’impianto sito a Sasso di Ferro, sia dal decreto del 30.5.2001 del Ministro delle Comunicazioni, entrambi allegati in atti): il che, per vero, spiega le reiterate richieste della società Pirenei di rinvio della discussione della causa, con ogni evidenza per attendere l’emanazione, da parte del Ministero, di una disciplina che potesse sanare un risalente, ma difforme, uso della frequenza connessa al canale 70 UHF.

In conclusione, il ricorso introduttivo è improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse e il ricorso per motivi aggiunti è infondato.

Le spese processuali seguono la soccombenza e vengono quantificate – facendo applicazione dei parametri previsti dal D.M. 10 marzo 2014, n. 55 – in €. 4.500,00, oltre accessori, che la società ricorrente dovrà corrispondere al Ministero dello Sviluppo economico;
restano compensate le spese nei confronti della società Ambrosiana s.r.l.