TAR Catania, sez. I, sentenza 2021-06-14, n. 202101930

Pubblicato il 14/06/2021

N. 01930/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00264/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di TA (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 264 del 2021, proposto da -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Angelico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- il -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Salvatore Virzì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

- -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per l'annullamento

- della determinazione dirigenziale del -OMISSIS- n. -OMISSIS-- Avviso bando di gara -trasporto -OMISSIS--OMISSIS-centro, pubblicato sul sito -OMISSIS-il -OMISSIS-;

- della determinazione dirigenziale n. -OMISSIS-, pubblicata su MEPA il -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del -OMISSIS-;

Visti gli atti tutti della causa;

Designato relatore il dott. Giuseppe La Greca;

Uditi nell’udienza pubblica del 27 maggio 2021, tenutasi in collegamento simultaneo da remoto (art. 25 d.l. n. 137 del 2020), i difensori delle parti come specificato nel verbale;

Rilevato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente - che rappresenta di essere operatore economico del settore e in possesso del requisito di partecipazione richiesto dal bando di gara in questione, id est l’iscrizione alla C.C.I.A.A. per l’attività di noleggio autobus con conducente - lamenta di non aver potuto partecipare alla procedura di gara aperta indetta dal -OMISSIS- resistente per l’esiguità del termine concesso per la presentazione delle offerte.

Precisa la ricorrente che la determinazione a contrarre n. -OMISSIS-, pubblicata dal -OMISSIS- il -OMISSIS-, demandava ad un successivo avviso pubblico (da pubblicare sul sito istituzionale comunale, sez. news ) la fissazione del termine per la presentazione delle offerte (“DI STABILIRE che in relazione alle istanze presentate entro il termine previsto dall’apposito avviso pubblico …..” ,, “DI DISPORRE: …..- che un estratto del presente provvedimento sia pubblicato sulla home page del Sito Istituzionale del -OMISSIS-, Sezione news”); il predetto avviso, con allegato bando di gara, veniva pubblicato il -OMISSIS-, per estratto, sulla home page del sito istituzionale del -OMISSIS-, sezione news, indicando il “termine e luogo di ricezione offerte - ore 10.00 del 31/12/2020 - piattaforma telematica”.

Aggiunge la società ricorrente che la stessa -OMISSIS-, pubblicata su MEPA il -OMISSIS-, fissava il termine iniziale di presentazione delle offerte il giorno prima dell’avviso pubblico, alle ore 13,30 del -OMISSIS-, e quello finale alle ore 10,00 del 31 dicembre 2020.

Con ricorso notificato in data 3 febbraio 2021 e depositato in data 17 febbraio 2021 la -OMISSIS- ha proposto le domande in epigrafe.

Si è costituito in giudizio il -OMISSIS- chiedendo di dichiarare l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire e/o di interesse.

All’udienza pubblica del giorno 27 maggio 2021, dopo la rituale discussione, su richiesta dei procuratori delle parti il ricorso è stato posto in decisione.

Il -OMISSIS- resistente, come sopra anticipato, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione ad agire e/o di interesse posto che in danno della società ricorrente, con sentenza Cons. Giust. Amm. Reg. Sic, sez. giur., -OMISSIS-, passata in giudicato, è stato accertato ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 un “illecito professionale” che ai sensi del comma 10- bis determina una “incapacità di contrattare con la Pubblica Amministrazione” della durata di 3 anni che decorrono dalla data di passaggio in giudicato della sentenza che ha accertato l’illecito professionale.

Aggiunge il -OMISSIS- resistente che i tre anni di “incapacità a contrarre” in questione decorrono dal 15 ottobre 2020 e andranno a scadere il 15 ottobre 2023, con la conseguenza che nell’arco di tale periodo la società ricorrente non può – secondo quanto esposto – partecipare a nessuna gara per assenza dei requisiti morali di partecipazione.

La parte ricorrente ha contrastato l’eccezione in esame argomentando, in sintesi, in ordine al già decorso termine massimo di 3 anni di durata interdittiva e che la citata sentenza C.G.A.R.S. n. -OMISSIS-non è ancora passata in giudicato, essendo stata impugnata con ricorso per cassazione, pendente.

L’eccezione è infondata.

Il -OMISSIS- resistente sottopone al Collegio l’esame di una causa di esclusione “virtuale”.

Invero, sussiste il potere/dovere della stazione appaltante di apprezzare in sede procedimentale, a seguito della partecipazione, la sussistenza o meno dei requisiti dell’operatore economico nel caso concreto: è evidente che ogni eventuale causa di esclusione non può che essere fatta valere, ove sussistenti i presupposti, dalla stazione appaltante in sede di esercizio del relativo potere, non potendosi allo stato dar seguito ad una pronuncia anticipata sulle addotte cause ostative all’utile partecipazione della ricorrente alla gara risolvendosi, essa, in ipotesi, nell’esercizio di un sindacato su poteri non ancora esercitati.

Con unico motivo di gravame la società ricorrente deduce la violazione del termine minimo di ricezione delle offerte prescritto dall’art. 60 del D. Lgs. n. 50 del 2016.

Lamenta che, di fatto, non è stato alla stessa consentito di partecipare alla gara per il termine eccessivamente esiguo ed incongruo concesso dalla pubblicazione del bando (-OMISSIS-) per la presentazione delle offerte (fino al 31 dicembre 2020), mentre ai sensi dell’art. 60 del d.lgs n. 50 del 2016 nelle procedure di gara aperte il termine minimo che deve obbligatoriamente