Pubblicato il 04/04/2017

N. 04191/2017 REG.PROV.COLL.

N. 09714/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9714 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Soc Fastweb Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati A G e R R, con domicilio eletto presso il primo in Roma, p.zza Borghese, 3;

contro

Soc Infratel Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati P M e Francesca Isgro' e D C, con domicilio eletto presso la seconda in Roma, piazza della Croce Rossa, 2/C;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Soc Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Saverio Cantella, Francesco Cardarelli e Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Soc Enel Open Fiber Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli e Giuseppe Lo Pinto, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

per l'annullamento

dei chiarimenti nn.27 e 28, relativi al bando di gara per la concessione di costruzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultralarga nelle aree bianche del territorio delle Regioni Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto, unitamente alle risposte analoghe e alla lettera di invito nella parte di rimando agli stessi, con richiesta di disapplicazione, all’occorrenza, dell’art.8.1, ultimo capoverso, del bando, del pari in riferimento ai cennati chiarimenti,

del predetto bando di gara, unitamente alla lettera di invito comprensiva degli allegati, impugnati con motivi aggiunti depositati il 29 settembre 2016,

del parere favorevole reso dall’AGCom sulla lettera di invito, impugnato con motivi aggiunti depositati il 4 novembre 2016,

di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Infratel Italia Spa, del Ministero dello Sviluppo Economico e della società Telecom Italia Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2016 il dott. S L e uditi per le parti l'Avv. D S in sostituzione dell'Avv. G, l'Avv. R R, l'Avv. D C, l'Avvocato dello Stato M. L. S, l'Avv. F. S. C, l'Avv. F L e l'Avv. F C.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Infratel Italia spa, con apposito bando del 3 giugno 2016, avviava procedura di gara per la concessione di costruzione e gestione di una infrastruttura passiva a banda ultralarga, nelle aree bianche del territorio delle Regioni Abruzzo, Molise, Emilia-Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto, in cinque lotti, a procedura ristretta e metodo di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con presupposto aiuto di Stato soggetto ad approvazione dell’UE.

La stazione appaltante forniva inoltre chiarimenti sui quesiti pervenuti.

Con ricorso notificato il 7 settembre 2016, Fastweb spa, prequalificata, impugnava i chiarimenti nn.27 e 28, di seguito meglio specificati, unitamente alla lettera di invito in data 8 agosto 2016, nonché a “risposte omologhe ad altri chiarimenti”, coevi o successivi, con richiesta di disapplicazione, all’occorrenza, dell’art.8.1, ultimo capoverso del bando, ove ritenuto che tale disposizione legittimasse il contenuto dei chiarimenti stessi.

La Società deduceva la violazione della Decisione della Commissione UE del 30 giugno 2016, dell’art.48, comma 11 del D.Lgs. n.50 del 2016, della delibera n.65 del 2016 del CIPE.

Infratel Italia spa si costituiva in giudizio per la reiezione del gravame.

Del pari così procedeva Telecom Italia spa, controinteressata, benchè su posizioni in parte convergenti rispetto a quelle della ricorrente.

Con motivi aggiunti notificati il 28 settembre 2016, quest’ultima impugnava quindi il bando di gara, unitamente alla lettera di invito comprensiva degli allegati, deducendo la violazione dell’art.108 del TFUE, della delibera n.6 del 2016 del CIPE, dell’art.41 della Direttiva 2014/23/UE, degli artt.30, 95, 173 del D.Lgs. n.50 del 2016, della decisione della Commissione UE del 30 giugno 2016, degli artt.1026, 979 c.c., della delibera n.120 del 2016 dell’AGCom, del principio di minimizzazione dell’intervento pubblico, dei principi di concorrenzialità, trasparenza e parità di trattamento nonchè eccesso di potere sotto vari profili.

Il Ministero dello Sviluppo Economico si costituiva in giudizio per il rigetto delle impugnative.

Con memoria Infratel Italia spa deduceva in rito l’inammissibilità del ricorso introduttivo, per difetto di interesse, avendo Fastweb spa superato la fase di prequalifica, con possibilità dunque di presentare la sua offerta e non avendo per giunta la stessa richiesto di partecipare alla procedura in RTI;
nel merito, si chiedeva il rigetto del medesimo ricorso perché infondato.

Con note d’udienza la ricorrente ribadiva brevemente i propri assunti, segnalando in fatto che il termine di presentazione delle offerte scadeva il 17 ottobre 2016.

Con altra memoria l’Amministrazione deduceva in rito l’inammissibilità del ricorso per l’omessa tempestiva impugnazione del bando di gara e per carenza di interesse, potendo Fastweb spa, come prequalificata, presentare la propria offerta;
il gravame veniva quindi contestato anche nel merito.

Con ordinanza n.5932 del 2016 il Tribunale fissava l’udienza per la trattazione nel merito della controversia, ex art.55, comma 10 c.p.a., senza sospendere l’efficacia degli atti impugnati.

Con decreto n.5968 del 2016, rilevandosi tra l’altro che non era preclusa la partecipazione della ricorrente alla procedura di gara, veniva respinta la richiesta, abbinata ai motivi aggiunti, per l’adozione di misura cautelare provvisoria.

Con ulteriore decreto, n.4649 del 2016, il Consiglio di Stato, Sez. V, dopo aver rilevato che le contestate disposizioni di gara non risultavano prima facie ostative alla partecipazione alla procedura da parte della ricorrente, già prequalificata, respingeva la richiesta di adozione di misure cautelari, in riforma della predetta ordinanza n.5932 del 2016.

Enel OpEn Fiber spa, controinteressata, si costituiva in giudizio per il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti.

Con successiva memoria, Infratel Italia spa sosteneva in rito l’inammissibilità dei motivi aggiunti, per carenza di legittimazione e di interesse, dal momento che la ricorrente, prequalificata, pur potendo non aveva presentato offerta, lasciando scadere il termine all’uopo fissato del 17 ottobre 2016 ed estraniandosi dunque volontariamente dalla suddetta procedura;
Fastweb spa non sarebbe stata dunque legittimata a contestare la gara, tenuto anche conto della mancanza, nel bando, di clausole immediatamente lesive, ad escludendum o richiedenti oneri manifestamente incomprensibili o eccessivamente onerosi;
venivano parimenti dedotte in rito l’irricevibilità e nel merito l’infondatezza dei motivi aggiunti.

Anche il Ministero deduceva in rito l’irricevibilità dei motivi aggiunti per tardività nonché l’inammissibilità degli stessi per carenza di interesse, per mancata partecipazione alla gara, nonchè per mancata notifica alle società controinteressate, che avevano presentato offerta in relazione ai singoli lotti.

Nella camera di consiglio del 2 novembre 2016 Fastweb spa rinunciava alla domanda cautelare abbinata ai primi motivi aggiunti.

Con secondi motivi aggiunti la ricorrente impugnava il parere favorevole reso dall’AGCom sulla lettera di invito, censurandolo per illegittimità derivata dagli atti presupposti, nonchè per eccesso di potere sotto i concorrenti profili del difetto di istruttoria e di motivazione e della contraddittorietà.

La stazione appaltante segnalava in fatto che Fastweb spa superava la fase di prequalifica anche nella procedura relativa alle Regioni Piemonte, Valle d’Aosta, Liguria, Friuli Venezia-Giulia, Marche, Umbria, Lazio, Campania, Basilicata, Sicilia e Provincia autonoma di Trento.

Con memoria Infratel Italia spa ribadiva i propri assunti in rito e nel merito, estesi anche ai secondi motivi aggiunti.

La controinteressata Enel OpEn Fiber spa sosteneva in rito l’inammissibilità delle impugnative per difetto di interesse, non avendo la ricorrente presentato offerta e nel merito l’infondatezza delle medesime.

Con memoria Fastweb spa replicava alle eccezioni di rito, affermando in particolare il proprio interesse strumentale alla riedizione della gara, con regole corrette;
veniva sul punto sostenuto – con giurisprudenza citata a conforto – che nel caso di specie non occorreva formulare domanda di partecipazione alla procedura, per contestarla giudizialmente, in presenza di disposizioni che impedivano la formulazione di un’offerta concretamente competitiva;
la ricorrente riaffermava quindi i propri assunti nel merito.

Con ordinanza n.5349 del 2016 il Consiglio di Stato, Sez. V, dichiarava improcedibile l’appello cautelare avverso la citata ordinanza n.5932 del 2016, avendo l’appellante dichiarato di non avere interesse alla decisione.

Con memoria conclusiva il Ministero rilevava che, anche accedendo ad una nozione lata di clausole del bando escludenti, contestabili dunque in giudizio senza necessità di presentare domanda di partecipazione alla gara, ciò di cui si rilevava la mancanza era proprio la tempestiva impugnazione di dette calusole da parte della ricorrente.

Nell’udienza del 14 dicembre 2016, nel corso della quale il legale di Infratel Italia spa riferiva dell’avvenuta nomina della commissione di gara, la causa veniva trattenuta in decisione.

Il Collegio è chiamato ad esaminare, in primo luogo, le eccezioni di rito sollevate dall’Amministrazione, dalla stazione appaltante e dalle controinteressate.

Va premesso sul punto che la ricorrente ha affermato di voler far valere in giudizio il proprio interesse legittimo strumentale alla riedizione della gara, con regole corrette (cfr. peraltro Cons. Stato, A.P., n.4 del 2011). In tale ottica potrebbe ritenersi, in effetti, che l’interesse alla decisione non sia venuto meno, a seguito della mancata partecipazione alla gara;
il ricorso, tuttavia, appare inammissibile, in quanto indirizzato esclusivamente avverso i chiarimenti, pubblicati in data 8 luglio 2016 (data, a partire dalla quale risultava incontrovertibile l’acquisita piena conoscenza del bando), mentre i primi motivi aggiunti di gravame, con i quali detto bando è stato impugnato, risultano irricevibili per tardività, anche considerando il periodo di sospensione feriale dei termini dal 1° al 31 agosto, ex art.1 della Legge n.742 del 1969, come successivamente modificato ed integrato, tenuto conto del termine perentorio di trenta giorni di cui all’art.120, comma 5 c.p.a..

Sotto il primo profilo, non appare applicabile l’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui l’interesse strumentale alla riedizione della procedura ad evidenza pubblica, quale posizione giuridica soggettiva qualificata e differenziata, può essere fatto valere solo nei casi in cui non si è potuto partecipare alla gara per disposizioni preclusive, ovvero si è presentata la relativa domanda seguita dall’esclusione, o ancora si è partecipato senza tuttavia conseguire l’aggiudicazione (cfr., in primo luogo, Cons. Stato, A.P., n.4 del 2011, Cons. Stato, IV, n.4180 del 2016, III, n.4343 del 2016, TAR Lazio, III, n.8676 del 2015 e n.5737 del 2016, in ultimo Corte Cost. n.245 del 2016). L’attuale ricorrente, infatti, ha prospettato una immediata lesività del bando, come interpretato dall’Amministrazione, in merito alle modalità di partecipazione (in forma singola o aggregata), con preclusa possibilità di formare un Raggruppamento temporaneo dopo la fase di prequalificazione. Tali modalità potevano ritenersi immediatamente lesive ed impugnabili – nonché, sostanzialmente, impeditive della partecipazione – per l’impresa che intendesse costituire detto Raggruppamento, di modo che avrebbe potuto prospettarsi – in presenza di tempestiva impugnazione del bando sotto tale profilo – l’assenza di un preciso onere di partecipazione alla procedura di gara dell’impresa stessa, ove quest’ultima avesse adeguatamente rappresentato di dover affrontare, con domanda di partecipazione singola, oneri sproporzionati, tali da escludere ogni convenienza tecnica ed economica della partecipazione stessa (cfr. in termini Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421, nonché – con riferimento a clausole, che non consentano una valida formulazione dell’offerta – Cons. Stato, sez. IV, 29 settembre 2016, n. 4180;
Cons. Stato, sezione II, 1 febbraio 2012, parere n. 2911;
Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2010, n. 1999 e 2 agosto 2010, n. 5069).

Resta il fatto, tuttavia, che nel caso di specie il bando non risulta tempestivamente impugnato e che del medesimo non è ipotizzabile la disapplicazione in via giudiziale, trattandosi di atto amministrativo di natura non regolamentare (cfr., tra le altre, TAR Lazio, II, n.6480 del 2016).

Per giurisprudenza pacifica, infatti, le uniche fonti di regolamentazione della procedura di gara sono costituite dal bando, dal capitolato e dal disciplinare con i relativi allegati;
la stazione appaltante può intervenire nella fase di qualificazione con atti (chiarimenti) che spieghino il contenuto prescrittivo delle singole clausole, per renderne chiaro e comprensibile il significato, ma senza superare i limiti di un’interpretazione autentica non innovativa (Cons. Stato, sez. III, 13 gennaio 2016, n. 74, 24 novembre 2016, n. 11759, 20 dicembre 2016, n. 5393 e 20 aprile 2015, n. 1993;
Cons. Stato, sez. V, 22 marzo 2016, n. 1173).

Nella fattispecie, i chiarimenti contestati escludevano che le imprese già prequalificate potessero aggregarsi per la successiva fase competitiva (chiarimento n. 27) o che le stesse, per detta fase competitiva, potessero aggregarsi anche con altro soggetto non partecipante alla prima fase, o non ammesso alla seconda (chiarimento n. 28). Nel primo caso, veniva così interpretato l’art. 8.1, ultimo capoverso, del bando di gara, che – vietando qualsiasi modificazione alla composizione dei Raggruppamenti temporanei, rispetto a quella risultante dalla domanda originaria – intendeva assicurare la più ampia partecipazione alla gara, al fine evidente di favorire la concorrenzialità delle offerte;
nel secondo, con riferimento all’art. 13 del medesimo bando, l’interpretazione preclusiva era ricondotta alla necessità di tempestiva conoscenza, da parte della stazione appaltante, delle “infrastrutture in titolarità del candidato”.

Appare dunque evidente che le censure contenute nel ricorso – notificato il 7 settembre 2016 e, quindi, tempestivo solo in rapporto alla data di pubblicazione dei suddetti chiarimenti (8 luglio 2016) e non anche a quella di pubblicazione del bando (3 giugno 2016) – imponessero già una valutazione preliminare, circa la natura meramente interpretativa o meno dei chiarimenti in questione, quanto meno ai fini della piena conoscenza, da cui far decorrere i termini di impugnazione;
il medesimo ricorso, tuttavia, non solo non contiene specifiche censure, o anche solo argomentazioni difensive al riguardo, ma nemmeno risulta indirizzato avverso i citati articoli del bando (artt.