TAR Bologna, sez. II, sentenza 2023-12-11, n. 202300738

Pubblicato il 11/12/2023

N. 00738/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00056/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SNTENZA

sul ricorso numero di registro generale 56 del 2018, proposto da Noi Sushi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati M C e L S, con domicilio digitale presso la PEC come da Registro di Giustizia;

contro

Comune di Rimini, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato B R, con domicilio digitale come da PEC come da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

del provvedimento prot. n. 263587 del 20 ottobre 2017, notificato il successivo 24 ottobre 2017, col quale il comune di Rimini, Dirigente del Settore Turismo e Riqualificazione demanio, ha disposto il diniego alla richiesta di occupazione del suolo pubblico presentata dalla ricorrente,

con richiesta di risarcimento dei danni conseguenti al provvedimento impugnato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Rimini;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2023 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 22 dicembre 2017 e depositato in data 25 gennaio 2018, espone parte ricorrente che con istanza presentata in data 16.5.2017, il sig. Pecci Riccardo, in qualità di legale rappresentante di Noi Sushi S.r.l., chiedeva di occupare il suolo pubblico in Piazza Cavour (Rimini), in adiacenza del pubblico esercizio denominato “Noi Sushi” di cui risultava titolare con pedana, tavoli, sedie ed ombrelloni per una superficie complessiva di mq. 48,70.

L’Ufficio Occupazione suolo pubblico provvedeva, ai sensi dell’allora vigente Regolamento comunale per l’applicazione del canone per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, ad avviare il procedimento amministrativo chiedendo parere alla Polizia Municipale circa la compatibilità dell’occupazione con le disposizioni di cui al Codice della Strada e all’U.O. Qualità Urbana circa le prescrizioni sull’aspetto estetico degli arredi da collocare su suolo pubblico nonché per l’inoltro alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per l’acquisizione dell’autorizzazione della Soprintendenza medesima.

In data 8.6.2017 la U.O. Qualità Urbana chiedeva alla società ricorrente documentazione integrativa precisando che le dimensioni del dehor richiesto dovevano essere ridotte in modo tale da avere una distanza non inferiore a ml. 5,00 dall’immobile posto all’intersezione tra via Sigismondo e la Piazza Cavour;
quanto sopra veniva richiesto al fine di creare un minor impatto sulla piazza stessa.

Successivamente, con la nota prot. n. 146141 del 15.6.2017 la Polizia Municipale si esprimeva negativamente sulla richiesta di occupazione rilevando che “attualmente la collocazione di una pedana sulla quale collocare tavoli, sedie ed ombrelloni con funzione di DEHORS per la superficie richiesta e nel punto indicato nella planimetria allegata, comporta un intralcio alla circolazione veicolare della zona nonché un potenziale pericolo per gli avventori che usufruirebbero del dehors.”

Secondo la Polizia Municipale, infatti, il punto nel quale era stata individuata la collocazione del dehor si trovava sia frontalmente che diagonalmente nell’area di manovra dei veicoli in entrata in Piazza Cavour nella quale, pur essendo la stessa qualificata come area pedonale, è consentita la circolazione dei veicoli autorizzati e dei mezzi di soccorso. In particolare, nella suddetta nota della Polizia Municipale si rappresentava che “all’intersezione formata da Piazza Cavour–via Poletti–via Sigismondo, sono stati posizionati tre fittoni in cemento la cui presenza comporta:

- per i veicoli provenienti dalla via Poletti e diretti in Piazza Cavour, lato mare, la necessità di eseguire manovre verso destra per poi curvare verso sinistra e poi ancora verso destra. In questo caso la presenza del dehor costringerebbe gli autisti a compiere la manovra in fase di curva a sinistra in maniera molto stretta per evitare di collidere con la struttura che diversamente si troverebbe davanti e con il rischio di trovarsi ad incrociare la traiettoria di un veicolo circolante dalla Piazza Cavour in direzione via Sigismondo;

- per i veicoli provenienti da via Sigismondo e diretti in Piazza Cavour, lato mare, la necessità di portarsi a distanza dal margine destro con il rischio di trovarsi ad incrociare la traiettoria di un veicolo circolante dalla Piazza Cavour in direzione via Sigismondo.”

Secondo la Polizia Municipale, inoltre, appariva del tutto superfluo lo scorrimento lato mare del dehor per rispettare i 5 ml dall’intersezione così come suggerito dall’U.O. Qualità Urbana, esclusivamente per motivi estetici e di corretto inserimento nel contesto ambientale.

La società ricorrente, al fine di superare gli elementi ostativi evidenziati nel parere di cui sopra, in data 28.6.2017, presentava una nuova richiesta di occupazione riducendo la superficie di occupazione da mq. 48,70 a mq. 37,30.

Con la nota prot. n. 172021 del 10.7.2017, la dirigente dell’Ufficio COSAP chiedeva alla Polizia Municipale e alla U.O. Qualità Urbana “l’emissione di nuovi pareri in considerazione del nuovo progetto di occupazione allegato”.

La U.O. Qualità Urbana, quindi, inoltrava la pratica alla Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici per le province di Ravenna, Rimini, Ferrara e Forlì-Cesena ai fini del rilascio dell’autorizzazione ai sensi dell’art. 21 del D.Lgs 42/2004.

La Polizia municipale, fatta eccezione per una piccola porzione di occupazione richiesta sul marciapiede in adiacenza al fabbricato sede del pubblico esercizio, esprimeva il proprio parere contrario alla richiesta di occupazione rilevando che “a tutt’oggi pur riducendo l'occupazione a mq 37,30 ma restando invariate le caratteristiche dell'occupazione e lo stato dei luoghi ”, non sarebbero venute meno le criticità già riscontrate nel parere precedente.

L’Ufficio COSAP, quindi, in data 16.8.2017, emetteva preavviso di rigetto ai sensi dell’art. 10 bis, L. 241/1990 con termine di 10 giorni per presentare osservazioni, che venivano presentate in data 30.8.2017 e trasmesse per la loro valutazione alla Polizia municipale.

Frattanto perveniva parere favorevole dell’U.O. Qualità Urbana all’installazione del dehor con allegata l’autorizzazione della Soprintendenza ai sensi dell’art. 21 del D.Lgs 42/2004 (doc. 15).

Con la nota prot. n. 243421 del 29.9.2017 la Polizia municipale confermava i pareri negativi già espressi.

Con provvedimento prot. n. 263587 del 20.10.2017, notificato il 24.10.2017, l’ufficio COSAP emetteva quindi il provvedimento di diniego alla richiesta di occupazione di suolo pubblico presentata dalla ricorrente.

Con ricorso notificato al Comune di Rimini la società ricorrente ha quindi impugnato il provvedimento in epigrafe indicato chiedendone l’annullamento con cinque articolati motivi di censura e proponendo contestuale domanda di risarcimento del danno subito, ritenendo sussistenti tutti i presupposti costitutivi della fattispecie di cui all’art.2043 c.c., previa richiesta di consulenza tecnica d’ufficio “al fine di determinare l’ammontare del lucro cessante, corrispondente al danno subito per la mancata installazione di quanto richiesto con la domanda di occupazione del suolo pubblico.”

Lamenta al riguardo parte ricorrente che per effetto dell’illegittimo diniego avrebbe infatti subìto un danno per lucro cessante, attesi i mancati introiti derivanti dalla maggior clientela che il locale Noi Sushi avrebbe potuto accogliere grazie ai tavoli collocati nel dehor, quantificati come da consulenza di parte in atti in in € 51.765,00.

In data 27 giugno 2019 si costituiva il Comune di Rimini che con articolata memoria chiedeva il rigetto del ricorso.

Con decreto del 25.7.2022, il Presidente della seconda sezione del TAR Bologna dichiarava l’interruzione del giudizio a causa del pensionamento dell’unico difensore del Comune di Rimini.

Con atto di riassunzione notificato in data 4.10.2022, la difesa della ricorrente riassumeva il giudizio e nell’udienza pubblica del 23.11.2023, vista la memoria del Comune e uditi i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione.

In via preliminare giova rilevare che già al momento della proposizione del presente ricorso l’interesse di parte ricorrente sussisteva limitatamente all’interesse risarcitorio di cui all’art.34 c.p.a., avendo la stessa parte ricorrente evidenziato nelle argomentazioni del ricorso di avere presentato una richiesta di installazione temporanea di dehors, limitata al periodo estivo.

Risulta in particolare dagli atti di causa che la richiesta di occupazione temporanea era relativa ad un periodo limitato decorrente “dal rilascio dell’autorizzazione a quella del 31 ottobre 2017” sicché, già al momento in cui è stato notificato il ricorso, parte ricorrente non aveva alcun ulteriore interesse all’annullamento dell’atto impugnato che non quello risarcitorio.

Con il primo motivo parte ricorrente lamenta violazione del Regolamento approvato con la deliberazione di c.c. n. 12 del 03.03.2016 disciplina gli arredi e le modalità di occupazione del suolo pubblico nel centro storico di Rimini da parte dei pubblici esercizi di somministrazione di alimenti e bevande, nella parte in cui all’art. 11 stabilisce che l’occupazione relativamente a Piazza Cavour è consentita “a ciascun pubblico esercizio esistente alla data di entrata in vigore del regolamento”.

Nel caso in esame, la richiesta non riguarda nessuna delle zone vietate, così come previste all’art. 12 del regolamento, il quale inibisce l’occupazione di aree di particolare valore archeologico, storico, artistico e ambientale, identificandole in Piazza Cavour nel lato antistante al Palazzo dell’Arengo, Palazzo del Podestà e lato antistante Teatro A. Galli;
inoltre, per quanto riguarda la viabilità, nel regolamento non vi è nessuna specificazione di quali siano le aree che i dehors delle attività non possono occupare per non arrecare intralcio alla circolazione.

Al riguardo precisa parte ricorrente che all’interno di Piazza Cavour (come nel resto del centro storico), non è consentito l’accesso a nessun veicolo trattandosi di zona pedonale e che tale circostanza era già stata esplicitata dalla società ricorrente con le osservazioni inviate al Comune di Rimini al momento della notifica del preavviso di diniego, dando atto che non era possibile capire in alcun modo quali sarebbero gli intralci alla circolazione che provocherebbe la posa del dehor della ricorrente, stante l’assoluta genericità e illogicità della motivazione, non esistendo prescrizioni dettate dall’Amministrazione che abbiano definito il percorso dei mezzi che accedono a Piazza Cavour.

A tali osservazioni non sarebbe stata data alcuna risposta nel provvedimento impugnato che motiva semplicemente il diniego con un più che generico “il traffico dei veicoli autorizzati costituirebbe comunque intralcio alla circolazione” . La scelta del Comune di Rimini, in questo modo, sarebbe andata ben oltre l’ambito di discrezionalità concessa alla P.A., trattandosi di una scelta di macroscopica irrazionalità, irragionevolezza e arbitrarietà. Il provvedimento sarebbe poi del tutto illogico laddove si pensi che Piazza Cavour, oltre ad essere zona interdetta al traffico veicolare, è occupata in vari momenti da mercatini o altre iniziative, e in quei giorni i mezzi non possono accedere nemmeno per casi di comprovata necessità (ad esempio nel periodo natalizio la Piazza è occupata su un lato dalla pista di pattinaggio su ghiaccio e dall’altro dal grande albero di Natale e nella parte centrale dalle casette che vendono prodotti natalizi, oltre ovviamente a tutti gli altri dehors delle attività vicine a Noi Sushi).

Evidenzia inoltre parte ricorrente che l’art. 177 del Codice della Strada che i veicoli di soccorso che espletano servizi urgenti non sono tenuti ad osservare gli obblighi, i divieti e le limitazioni relative alla circolazione, ben potendo accedere alla Piazza da ogni lato. Alla luce di quanto detto, l’occupazione potrebbe quindi essere vietata solamente per motivi di interesse pubblico, nel caso in cui la richiesta contrasti con disposizioni di legge o di regolamento, o per eventuali prescrizioni, mentre nel caso in esame l’Amministrazione, prima del diniego non avrebbe verificato, oltre alla normale ricorrenza di tutti i presupposti previsti dalla normativa, anche la sussistenza in concreto di situazioni di fatto che possano danneggiare o mettere in pericolo o comunque ostacolare la viabilità e la sicurezza.

Con il secondo motivo parte ricorrente deduce, comunque, eccesso di potere per contraddittorietà per vizio di motivazione avendo l’amministrazione esercitato un potere discrezionale non applicabile al caso di specie. Infatti, a fronte della domanda di parte ricorrente in conformità all'unica fonte negoziale vincolante, ovvero il vigente regolamento comunale, il quale prevede il mero rispetto di parametri esclusivamente estetici e tecnici e non anche non logistici, in data 8/6/2017 il Comune di Rimini richiedeva, in maniera ultronea ed illegittima rispetto a quanto previsto dal regolamento, di evidenziare la distanza del dehor dai blocchi antiterrorismo (blocchi in cemento mobili), nonché di configurare il dehor ad una distanza non inferiore a 5 mt dallo spigolo dell'immobile posto all'intersezione tra via Sigismondo e la Piazza.

Nonostante l'illegittimità della richiesta, come visto in premessa, prontamente Noi Sushi soddisfaceva le iniziali richieste del Comune, adeguando il progetto iniziale a quanto richiesto.

Peraltro, nessuna comunicazione veniva fornita alla odierna ricorrente del parere della Polizia Municipale del 15/06/2017, espresso con comunicazione interna al solo ufficio di occupazione suolo pubblico e messo a disposizione dell'istante solo a seguito del preavviso di rigetto, impedendo quindi alla ricorrente di uniformarsi anche alle criticità espresse dalla Polizia Municipale nel proprio primo parere del 15.06.2017. Abnorme sarebbe invece il secondo parere, nella parte in cui la P.M. perviene alla perentoria proposta di “diniego” all'autorizzazione richiesta da Noi Sushi, non competendo alla stessa poteri valutativi sull'ingombro del dehor. Il ricorso al proprio organo di Polizia da parte del Comune, che nella presente vicenda esprime addirittura un diniego, se effettuato, non potrebbe comunque essere posto a fondamento della decisione successivamente assunta: il regolamento stabilisce che vi è la possibilità di utilizzare la piazza Cavour di Rimini mediante il ricorso a dehors che rispettino vincoli estetici. Rispettati detti requisiti, e conformatasi al C.d.S., non sussisterebbero motivi per il diniego.

In un contesto in cui la partecipazione endoprocedimentale della polizia municipale non era prevista né necessaria, il provvedimento sarebbe inoltre illegittimo nella parte in cui la motivazione si fonda, per relationem, ai pareri facoltativi e non vincolanti della P.M., il primo dei quali non comunicato.

La motivazione del provvedimento sarebbe inoltre pretestuosa, perché il dehor negato si colloca in un contesto di area pedonale, quindi di un'area completamente interdetta alla circolazione, con conseguente illegittimità del provvedimento anche sotto il profilo del travisamento ed erronea valutazione dei fatti.

Leggendo l'iniziale provvedimento (rectius:parere) del 15.06.2017, parte ricorrente evidenzia che vi si legge che il dehor, seppure spostato nel rispetto delle norme del C.d.S. (ovvero 5 metri dall'intersezione), si troverebbe nell'area di manovra dei veicoli in accesso alla Piazza Cavour, sia frontalmente che diagonalmente, ma con l'aiuto di google maps, e delle foto scattate in loco, si comprenderebbe come tali considerazioni sarebbero “errate ed inconferenti” (doc. 17a-b-c-d-e-f-g-h-i-l-m). L'accesso alla piazza da Via Sigismondo Malatesta, indicata dalla Polizia Municipale, è infatti in un'area pedonale (v. doc. 17 a,f,i), e quindi un dehor nella piazza Cavour non intralcerebbe né in maniera frontale, né in maniera diagonale, eventuali mezzi.

Difatti la segnaletica presente in via Sigismondo Malatesta, consente solo accesso e non anche uscita dalla Piazza Cavour per detta via, quindi l'unico possibile “intralcio”, sarebbe con i veicoli provenienti da Via Poletti. L'uscita da Piazza Cavour per i mezzi, è difatti consentita solo dalla Via D'Azeglio, distante - come evidente dalla documentazione in atti (doc. 17g) - dal punto di asserito intralcio portato dal dehor. Quanto alla Via Poletti (doc. 17 b,c,d,e) si evince come la stessa, già di per sé costellata di dehors, abbia comunque notevole visibilità all'atto di accesso (anche qui unidirezionale) nella piazza Cavour.

Evidenzia parte ricorrente di avere richiesto molteplici chiarimenti con riferimento ai mezzi interessati da possibile circolazione nell'area, e quindi (verosimilmente, nel silenzio dell'amministrazione) dai mezzi di soccorso, e, il corpo dei vigili del fuoco - per candida ammissione non interpellato all'atto di apposizione dei blocchi- ha comunque confermato la possibilità di passare in adiacenza ai suddetti blocchi senza pericolo alcuno.

Essendo il dehor richiesto, come posizione, in un punto molto distante dal punto di svolta, il parere negativo sarebbe fondato su “imprecisate ragioni personali” più che su validi motivi ostativi. Data la posizione dei blocchi rispetto all'accesso in Piazza Cavour (peraltro nel corso dei mesi, la dimensione dei dehor, è stata ridotta dal comune di Rimini, come da raffronto fotografico fra il doc.