N. 01280/2016 REG.PROV.COLL.

N. 05874/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 5874 del 2015, proposto da:

Vinciguerra Assunta, rappresentata e difesa dagli avv.ti G T e M T, con i quali elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. S R in Napoli, via C. Rosaroll n. 70;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso i cui uffici per legge domicilia in Napoli, via Diaz, n. 11;

per l'annullamento

del silenzio-inadempimento serbato dal Ministero dell’ Economia e delle Finanze sull' atto di invito e diffida allo stesso notificato in data 11.09.2015 teso alla conclusione del procedimento attivato con istanza del 04.07.2014 e volto ad ottenere il rimborso delle somme versate a titolo di oblazione per la richiesta di sanatoria ex art. 32 d. 1. 326/03 denegata dal Comune di Acerra e per la condanna ai sensi dell' art. 2 della legge 241/90 del Ministero dell' Economia e della Finanza a provvedere sulla suddetta istanza con provvedimento espresso e motivato;
in subordine, per la nomina di un commissario ad acta nell'ipotesi di inerzia dell’amministrazione resistente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2016 il dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. G T per il ricorrente e l’avv. dello Stato Paolo Cantone per Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Considerato che la ricorrente agisce, ai sensi degli artt. 31 e 117 c.p.a., lamentando la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento attivato per il rimborso di somme versate a titolo di oblazione, a seguito di rigetto della domanda di condono edilizio;

Considerato, al riguardo, che la formazione del silenzio rifiuto e lo speciale procedimento giurisdizionale a tutela dell’amministrato, in quanto strumenti diretti a superare l’inerzia dell’amministrazione nell’emanazione di un provvedimento a fronte di una posizione di interesse legittimo, non sono compatibili con pretese che soltanto in apparenza abbiano per oggetto una situazione di inerzia;

Considerato, infatti, che per condivisibile indirizzo interpretativo il silenzio rifiuto può formarsi esclusivamente in relazione all’inerzia dell’amministrazione su una domanda intesa ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale ( ex ceteris , C.d.S., sez. V, 26.9.2013, n. 4793), sicché il rito del silenzio non può essere attivato per tutelare posizioni di diritto soggettivo ( ex multis , C.d.S., sez. IV, 10.3.2014 n. 1087) e, dunque, non è esperibile nel caso d’inerzia su un’istanza diretta ad ottenere l’accertamento di un preteso diritto soggettivo o il risarcimento del danno (TAR Campania, Napoli, sez. II, 20 febbraio 2013, n. 920;
C.d.S., sez. V, 17 gennaio 2011, n. 210);

Considerato, altresì, su un piano generale, che l’inosservanza delle norme valevoli per il rito ordinario, con particolare riferimento alla celebrazione dell’udienza pubblica, incide negativamente sulla piena esplicazione del diritto di difesa delle parti (cfr. C.d.S., sez. V, 5.12.2012, n. 6239);

Considerato che l’art. 32, comma 2, c.p.a. consente al giudice di disporre la conversione delle azioni qualora ricorrano i relativi presupposti sostanziali e processuali e che l’omessa conversione del rito costituisce error in procedendo ai sensi dell’art. 105 c.p.a. (cfr. C.d.S., sez. V, n. 6239/12 cit.);

Ritenuto, tuttavia, che nel caso in esame il mutamento del rito non sia possibile, poiché la ricorrente non chiede l’accertamento del suo diritto di credito o la condanna dell’amministrazione al pagamento delle relative somme, ma soltanto l’accertamento dell’illegittimità dell’inerzia del Ministero intimato e dell’obbligo del medesimo di provvedere alla conclusione del procedimento, con nomina, per il caso di ulteriore inerzia, di un commissario ad acta che provveda in sua sostituzione, ragion per cui difetta il presupposto sostanziale per mutare il rito al fine della trattazione con rito ordinario del ricorso in sede di giurisdizione esclusiva;

Considerato che la questione, rilevata d’ufficio, non è stata indicata alle parti in pubblica udienza;

Ritenuto pertanto, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a., di riservare la decisione sul ricorso e di assegnare alle parti, per il deposito di memorie, il termine di trenta giorni dalla recezione della presente ordinanza;