Pubblicato il 16/04/2021

N. 04505/2021 REG.PROV.COLL.

N. 10785/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10785 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-S.r.l., in proprio e quale mandataria del -OMISSIS- costituendo con -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato F V, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Csip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Giuseppe Lo Pinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vittoria Colonna 32;
-OMISSIS- -OMISSIS-di -OMISSIS-e -OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-s.c. a r. l. non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del provvedimento di Csip S.p.A., prot. n. 47364/2020 del 11 novembre 2020, avente ad oggetto “l'esclusione del -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l., -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.c. a r.l., -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. dalla gara” per la fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – -OMISSIS-, “Lotti 1 [-OMISSIS-], 8 [-OMISSIS-], 10 [-OMISSIS-] e 11 [-OMISSIS-], per violazione del disposto dell'art. 38, comma 1, lett. f), del D. Lgs. n. 163/2006, anche alla luce del recesso abusivamente esercitato dalle mandanti -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. e-OMISSIS-”;

- del Provvedimento di Csip S.p.A. prot. n. 47532 del 12 novembre 2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 8, 10 e 11, mediante pagamento diretto entro 15 giorni (e, quindi, entro il 27 novembre 2020) dell'importo complessivo di euro 2.950.000,00;

- nonché, ove occorra, di ogni altro atto connesso, conseguente e presupposto, ancorché allo stato non conosciuto;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 21\1\2021:

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 11 della gara controversa a favore di -OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l., comunicato con nota prot. n. 56016/2020 del 28.12.2020;

- tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti;

e, ove occorrer possa, per la condanna della parte resistente al risarcimento in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente, di tutti i danni cagionati al -OMISSIS- ricorrente e per la declaratoria dell'inefficacia del contratto eventualmente nel frattempo stipulato e del diritto del -OMISSIS- ricorrente a subentrarvi;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27\1\2021:

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 1 della gara controversa a favore di -OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l., comunicato con nota prot. n. 56010/2020 del 28.12.2020;

- tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati il 27\1\2021:

- del provvedimento di aggiudicazione del Lotto 10 della gara controversa a favore di -OMISSIS- -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l., comunicato con nota prot. n. 56015/2020 del 28.12.2020;

- tutti gli altri atti presupposti, connessi e conseguenti, ancorché attualmente non conosciuti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Csip S.p.a. e di -OMISSIS- -OMISSIS-S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Visto l’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, n. 176, e successivamente modificato dall’art. 1, comma 17, del decreto legge 31 dicembre 2020, n. 183, disciplinante le udienze da remoto;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 aprile 2021 il dott. L I e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. C bando pubblicato sulla GURI n. 150 del 21/12/2015, Csip S.p.a. ha indetto una gara a procedura aperta ai sensi del d.lgs. n. 163/2006 avente ad oggetto l’affidamento della fornitura del Servizio Luce e dei servizi connessi ed opzionali – edizione 4 – -OMISSIS-, suddivisa in 12 Lotti geografici.

Nel termine di presentazione delle offerte, in scadenza al 21 marzo 2016, il -OMISSIS- allora composto dalla capogruppo mandataria -OMISSIS- &-OMISSIS-S.r.l. (successivamente divenuta -OMISSIS-S.r.l.) e dalle mandanti -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-s.c. a r.l., -OMISSIS-Servizi e -OMISSIS- S.p.A. (poi divenuta -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A.), -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l. e -OMISSIS-S.p.A. (nelle posizioni delle quali è in seguito subentrata nel 2018 -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., quale affittuaria dei rispettivi complessi aziendali in forza dei contratti di affitto di rami d’azienda stipulati, rispettivamente in data 28/07/2018 ed in data 09/08/2018) ha presentato offerta per i Lotti 1, 8, 10 e 11 (dal valore a base d’asta rispettivamente di euro 132.000.000,00, di euro 125.000.000,00, di euro 168.000.000,00, di euro 165.000.000,00).

La gara si protraeva oltre il termine originariamente previsto del 18 aprile 2017 che veniva medio tempore prorogato al “fine di garantire a Csip S.p.A. i tempi necessari per la conclusione della procedura”. Ciò ha comportato la necessità di confermare da parte degli interessati le offerte nel frattempo scadute con estensione delle garanzie provvisorie.

C comunicazione datata 28 settembre 2018 -OMISSIS--OMISSIS-ha chiesto a Csip di prendere atto del proprio subentro a -OMISSIS-e a -OMISSIS--OMISSIS-in ragione delle seguenti operazioni societarie: a) con atto notarile del 28/07/2018 (con efficacia dal 01/08/2018), la società -OMISSIS-ha ceduto in affitto il proprio intero complesso aziendale alla società -OMISSIS--OMISSIS-; b) con atto notarile del 09/08/2018 (con efficacia dal 01/08/2018), la società -OMISSIS--OMISSIS-ha ceduto in affitto il proprio intero complesso aziendale alla società -OMISSIS--OMISSIS-. Si è altresì precisato che “per effetto dei citati atti, -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. subentra in tutti i diritti e gli obblighi e prosegue in tutti i rapporti di -OMISSIS-S.p.A. e -OMISSIS--OMISSIS-S.r.l., subentrando senza soluzione di continuità ad esse a tutti gli effetti di legge nei requisiti tecnici, economici, finanziari da queste ultime posseduti”.

C nota del 16 aprile 2020 Csip ha accertato, con riferimento ai Lotti 10 e 11, “il carattere anormalmente basso, ai sensi dell’art. 86 comma 2 del D. Lgs. n. 163/2006 e s.m.i., dell’offerta presentata” dal -OMISSIS- concorrente e pertanto ha sottoposto a verifica di anomalia le offerte. C la stessa nota tuttavia ha evidenziato che “in considerazione della necessità di valutare le circostanze emerse a seguito di procedimenti giudiziari a rilevanza penale che coinvolgono la -OMISSIS-S.p.A., resta in ogni caso ferma ed impregiudicata qualunque valutazione della Csip S.p.A. in ordine al possesso ininterrotto, in capo a codesto Spett.le concorrente, dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006”.

C nota del 2 marzo 2020 Csip ha quindi comunicato al -OMISSIS- concorrente che, “ferma restando l’ammissione con riserva … al fine di consentire … di procedere agli adempimenti necessari per la conclusione della procedura, si ritiene necessario invitarVi a confermare l’offerta fino al 30/06/2020 … nonché di richiedere all’istituto garante l’estensione della validità della cauzione provvisoria prodotta a garanzia dell’offerta presentata, prolungandone la validità sino al termine del 30/06/2020”.

2. C nota del 30 marzo 2020, il -OMISSIS- concorrente ha comunicato la volontà di confermare le offerte senza la partecipazione delle mandanti -OMISSIS--OMISSIS- e-OMISSIS-, producendo la documentazione richiesta da Csip.

In seguito Csip con nota del 9 giugno 2020 ha richiesto, a tutti gli originari componenti del -OMISSIS-, una nuova conferma delle offerte fino al 30 novembre 2020 per l’ulteriore protrarsi della procedura di gara.

C nota del 18 giugno 2020, il -OMISSIS- concorrente, nella composizione rappresentata da -OMISSIS-e -OMISSIS--OMISSIS-Solutions, ha ribadito il contenuto della precedente comunicazione del 30 marzo 2020 manifestando la propria volontà di confermare le offerte.

3. C nota del 30 settembre 2020, Csip ha comunicato ai sensi della legge n. 241/1990 l’avvio del procedimento “al fine di valutare il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006 e la legittimità del recesso delle mandanti -OMISSIS--OMISSIS-S.p.A. e-OMISSIS-” ritenendo da un lato che il recesso delle due imprese “sia stato posto in essere con finalità elusive” rispetto alla disciplina dell’art. 37 del d.lgs. n. 163/2006 e dall’altro lato la mancanza di moralità professionale ai sensi dell’art. 38, comma f), d.lgs. n. 163/2016 in capo alla mandataria -OMISSIS-one.

4. A seguito del contraddittorio instauratosi, Csip, non ritenendo superate le contestazioni oggetto della propria nota del 9 giugno 2020, con provvedimento in data 11 novembre 2020 ha disposto l’esclusione del -OMISSIS- concorrente e l’escussione delle cauzioni provvisorie.

Il provvedimento di esclusione si fonda su due autonome ragioni: a) il recesso esercitato dalle mandanti (-OMISSIS--OMISSIS-e-OMISSIS-) attuato tramite la non conferma dell’offerta, con relativa modifica in riduzione del -OMISSIS-, sarebbe illegittimo per violazione degli artt. 11, comma 6 e 37, comma 9, d.lgs. 163/2006, in quanto sarebbe possibile il recesso unicamente del “concorrente” – e dunque al -OMISSIS- nel suo complesso – “e non delle singole società che lo compongono”. Nel caso di specie non ricorrerebbe finanche l’ipotesi del recesso c.d. in riduzione ammessa dalla giurisprudenza in quanto il recesso è stato ritenuto elusivo della verifica sull’affidabilità del concorrente ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006; b) l’inaffidabilità del concorrente ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 a causa di alcuni rilevanti fatti, oggetto tra l’altro della sentenza di condanna del Tribunale di Messina del 14 luglio 2020 e del procedimento penale n. 53430/17, emersi a carico del sig.-OMISSIS--OMISSIS- (che ha rivestito rilevanti ruoli sociali in -OMISSIS-one, in -OMISSIS- &-OMISSIS-S.r.l. - originaria mandataria e dante causa della -OMISSIS-- e in -OMISSIS--OMISSIS-) cessato dalla carica in data 22 luglio 2019 ossia “a gara abbondantemente in corso”.

A seguito di istanza di annullamento in autotutela formulata dal-OMISSIS-, Csip, con nota del 10 dicembre 2020, ha precisato, limitatamente alla posizione del-OMISSIS-, “che l’esclusione non è stata disposta … per la perdita dei requisiti di partecipazione … fermo il sopravvenuto disinteresse dello stesso alla coltivazione della procedura …”.

5. Il concorrente -OMISSIS-S.r.l., in proprio e quale mandataria del -OMISSIS- costituendo con -OMISSIS--OMISSIS--OMISSIS-S.p.A., ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara e di escussione delle cauzioni, indicati in epigrafe, formulando otto motivi di ricorso.

C i primi quattro motivi viene censurato, sotto vari profili, l’asserita illegittimità del recesso dal -OMISSIS- concorrente operato dalle mandanti: a) ribadendo la legittimità della scelta di recedere dal raggruppamento, espressione tra l’altro della libera iniziativa economica dell’impresa; b) rivendicando l’affidamento riposto nella legittimità del proprio comportamento a seguito della mancata contestazione da parte di Csip della scelta effettuata già in data 30 marzo 2020; c) lamentando la violazione del principio del contraddittorio per avere Csip sollevato il rilievo sull’immodificabilità soggettiva del