Pubblicato il 07/06/2018

N. 03795/2018 REG.PROV.COLL.

N. 01003/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1003 del 2018, proposto da:
Consorzio Stabile

MEDIL

Soc. Cons. a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato A A, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Melisurgo n. 4;

contro

Comune di Forio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Loggia dei Pisani, 13;

per l'annullamento

a) della nota del Comune di Forio prot. n. 3534 del 6.2.2018 di esclusione dalla gara di appalto indetta dalla stessa Amministrazione per la RIQUALIFICAZIONE E RECUPERO FUNZIONALE DELL'EX MUNICIPIO DI FORIO – I LOTTO – CIG. 728489665A -;

b) del provvedimento del Comune di Forio prot. n. 6294 del 2.3.2018 di conferma della esclusione disposta sub. a);

c) se, ed in quanto possa occorrere, del bando di gara relativo alla procedura di cui sub a), se e per la parte in cui è disposta, a pena di esclusione, la designazione da parte dei Consorzi Stabili di imprese in possesso integrale dei requisiti richiesti dal bando di gara;

d) di ogni ulteriore atto presupposto, conseguente e consequenziale comunque lesivo degli interessi della società ricorrente, ivi inclusa l'eventuale aggiudicazione di numero e data sconosciuti disposta dal Comune di Forio in esito alla gara in oggetto;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Forio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2018 la dott.ssa Paola Palmarini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in epigrafe il Consorzio Stabile MEDIL soc. Cons. a r.l. (d’ora in avanti Consorzio) ha impugnato la nota del 6 febbraio 2018 con la quale il Comune di Forio l’ha escluso dalla gara di appalto per la riqualificazione e recupero funzionale dell’ex municipio di Forio I Lotto;
esclusione, poi confermata con la nota del 2 marzo 2018, pure gravata.

Premette il ricorrente, di aver partecipato alla gara indetta dal Comune ai sensi degli artt. 26, comma 8 e 60 del d.lg. n. 50/2016 per l’affidamento di lavori di riqualificazione e recupero dell’ex municipio di Forio per un importo stimato di circa euro 544mila comprensivo di oneri per la sicurezza oltre a Iva e, che:

- ai fini della partecipazione venivano richieste le seguenti categorie SOA: OG2 euro 404.539,66 prevalente;
OG11 euro 72.605,21 scorporabile;
OS6 euro 67.060,46 scorporabile;

- il Consorzio, essendo in possesso di tutte le categorie richieste dal bando formulava l’offerta designando per l’esecuzione dei lavori la consorziata SO.TE.C. s.r.l. solo parzialmente qualificata;

- ciò nondimeno, il Comune di Forio lo escludeva dalla gara sulla base della interpretazione delle disposizioni dettate dal codice dei contratti pubblici in materia di beni culturali fornita dall’ANAC (l’immobile oggetto dei lavori è, infatti, “un bene monumentale, tutelato dalla normativa dei beni culturali” – cfr. nota del 2 marzo 2018).

Segnatamente, con la delibera n. 1239 del 6 dicembre 2017 l’ANAC (adottata nell’ambito di un parere reso al Comune di Vercelli in un caso analogo) ha ritenuto che: “allo stato attuale della normativa in materia, pur rimanendo fermo il principio generale del c.d. “cumulo alla rinfusa”, sulla base del quale i consorzi stabili possono scegliere di provare il possesso dei requisiti di ordine speciale richiesti per la partecipazione alle gare con attribuzione proprie e dirette oppure con quelle dei consorziati, non può trascurarsi la circostanza che le norme sulla qualificazione nell’ambito dei contratti relativi ai beni culturali costituiscono una species delle norme sulla qualificazione in generale e che pertanto, sulla base del principio interpretativo secondo cui lex specialis derogat generali, in tale specifico settore i consorzi stabili possono indicare quali esecutori delle opere i soli consorziati che siano in possesso (in proprio) delle qualificazioni richieste dalla lex specialis per l’esecuzione dei lavori oggetto di affidamento, anche in ragione di quanto stabilito dall’art. 146, co. 2 del Codice, secondo cui “i lavori di cui al presente capo sono utilizzati, per la qualificazione, unicamente dall’operatore che li ha effettivamente eseguiti”;
Considerato che il legislatore con il d.lgs. 56/2017 (recante “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.4.2016 n. 50”), introducendo il comma 7 bis all’art. 48 del Codice, con un disposizione a carattere interpretativo ha ritenuto di esplicitare un principio generale di derivazione giurisprudenziale secondo cui “E’ consentito, per le ragioni indicate ai successivi commi 17, 18 e 19 o per fatti o atti sopravvenuti, ai soggetti di cui all’art. 45, comma 2 lettere b) e c) designare ai fini dell’esecuzione dei lavori o dei servizi un’impresa consorziata diversa da quella indicata in sede di gara, a condizione che la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all’impresa consorziata;
Ritenuto, pertanto, che la citata novella normativa ha inteso ricondurre i consorzi stabili nell’alveo di principi normativi applicati ai Raggruppamenti Temporanei di Impresa e ai Consorzi ordinari per quanto concerne le modificazioni soggettive tra la fase di gara e la fase esecutiva;