Pubblicato il 17/05/2024

N. 01089/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00780/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 780 del 2024, proposto da P V, F M e G F, rappresentati e difesi dagli avvocati A S e A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell'Interno, Ufficio Territoriale del Governo Salerno, 3^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Nocera Inferiore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Salerno, domiciliataria ex lege in Salerno, c.so Vittorio Emanuele, 58;

nei confronti

Gennaro D'Acunzi, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

a) del verbale n. 18 delll'11.5.2024 della 3^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Nocera Inferiore, notificato in data 13.5.2024, con cui è stata ricusata alla lista “NOI MODERATI” con a candidato a sindaco dott. Gaetano Montalbano per l'elezione del Sindaco ed il rinnovo del Consiglio Comunale del Comune di Nocera Superiore nella tornata del 8 e 9 giugno 2024, sul rilievo che risultino mancanti la dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di sindaco, contenente anche la dichiarazione sostitutiva attestante l''insussistenza della situazione di incandidabilità, la dichiarazione del candidato alla carica di sindaco di collegamento con la lista dei candidati e con le altre liste, la mancanza del certificato attestante che il candidato alla carica di sindaco è elettore in un comune della Repubblica e la copia del programma amministrativo;

b) di ogni altro atto presupposto connesso e conseguente ivi compreso, se e per quanto occorra, della nota del Segretario comunale del Comune di Nocera superiore dell''11.5.2024;

nonchè per la riammissione della lista “NOI MODERATI” con candidato sindaco dott. Gaetano Montalbano alla competizione elettorale dell'8 e 9 giugno 2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo Salerno e della 3^ Sottocommissione Elettorale Circondariale di Nocera Inferiore;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella udienza pubblica speciale elettorale del giorno 17 maggio 2024 la dott.ssa Rosa Anna Capozzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con il ricorso in esame Vitale Perluigi, quale delegato alla presentazione della lista “Noi Moderati” per la consultazione elettorale da svolgersi nella tornata dei giorni 8 e 9 giugno 2024 per l’elezione del Sindaco e del Consiglio Comunale di Nocera Superiore, nonché nella qualità di cittadino elettore di tale Comune, Murano Francesca e Fiorentino Gerardo, quali candidati nella lista “Noi Moderati”, hanno impugnato il verbale n. 18, datato 11 maggio 2024, della 3° Sottocommissione Elettorale Circondariale di Nocera Inferiore, notificato in data 13 maggio 2024, con cui è stata ricusata alla lista “Noi Moderati” con candidato sindaco M G, chiedendone l’annullamento e, per l’effetto, l’ammissione della lista “Noi Moderati” alla competizione elettorale dei giorni 8 e 9 giugno 2024.

1.1. Il provvedimento di ricusazione impugnato ha ritenuto sussistenti le seguenti carenze: “ Punto b) rileva la mancanza della dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di sindaco, contenente anche la dichiarazione sostitutiva attestante l'insussistenza della situazione di incandidabilità;
Punto d) rileva la mancanza della dichiarazione del candidato alla carica di sindaco di collegamento con la lista dei candidati e con le altre liste;
Punto f) rileva la mancanza del certificato attestante che il candidato alla carica di sindaco è elettore in un comune della Repubblica;
Punto i) rileva l'assenza della copia del programma amministrativo da inserire nell'albo pretorio on line ”.

1.2. Il ricorso è stato affidato al motivo di “ violazione e falsa applicazione di legge (artt. 72 e 73 del D.Lgs. n. 267/2000 – art. 33 D.P.R. n. 570/1960), eccesso di potere (sub specie di carenza di istruttoria, difetto dei presupposti, erroneità, illogicità, difetto di motivazione, abnormità e sproporzione), nonché di violazione del giusto procedimento ”, in relazione a ciascun punto del provvedimento di ricusazione impugnato. In particolare, i ricorrenti hanno sostenuto l’insussistenza delle carenze documentali riscontrate, in quanto tutti i documenti risultavano già in possesso da parte della Commissione, perché depositati a corredo della collegata lista “Forza Italia”, con M G candidato Sindaco.

1.3. Con decreto n. 93/2024 è stata fissata l’udienza pubblica straordinaria del 17 maggio 2024 individuando il collegio giudicante.

1.4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Interno, la Prefettura di Salerno e la 3 ^ Sottocommissione elettorale circondariale di Nocera Inferiore (SA), depositando documenti e, in prossimità della pubblica udienza, una memoria difensiva.

1.5. Alla pubblica udienza speciale elettorale del giorno 17 maggio 2024, dopo discussione dei difensori delle parti, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

2. Preliminarmente in punto di diritto, va richiamato il principio giurisprudenziale secondo cui « se è senz’altro incontestabile che il procedimento elettorale per la delicatezza degli interessi sottesi è caratterizzato da un elevato grado di formalismo, non va dimenticato che il principio che deve caratterizzare le valutazioni in quest'ambito è quello del favor partecipationis che deve prevalere tutte e volte che il mancato rispetto di un aspetto formale della procedura non sia in grado di porre in dubbio la legittimità dell'istanza di un soggetto alla competizione elettorale » (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. II, 26 aprile 2023, n. 4216).

2.1. Infatti, già Consiglio di Stato, sezione III, 16 maggio 2016, n. 1987 ha rilevato, in relazione alla fase preliminare del procedimento elettorale, che « L’applicazione del principio del favor partecipationis risulta corroborata dalle considerazioni della Corte Costituzionale e della Corte Europea dei diritti dell’uomo:

- con la sentenza n. 1 del 13 gennaio 2014, la Corte Costituzionale ha evidenziato che le disposizioni sui sistemi elettorali sono ragionevoli se stabiliscono “oneri non sproporzionati rispetto al perseguimento” di obiettivi legittimi, il che comporta che le medesime disposizioni possono comportare l’esclusione delle liste solo quando siano violate chiare previsioni che precisino le formalità da seguire e le conseguenze derivanti nel caso di loro violazione;

- con la sentenza 16 marzo 2006, n. 58278, la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, Grande Chambre, ha evidenziato che la legislazione elettorale dei singoli Stati deve tendere a procedure volte a determinare l’effettiva volontà del popolo, il che comporta che l’esclusione di una lista può essere disposta solo quando la legge la preveda chiaramente.

A tale ultimo riguardo, proprio in tale ultima sentenza (§§ 103-104), la Corte europea ha chiarito che «vi sono molti modi per organizzare e gestire i sistemi elettorali e numerose differenze in Europa specie nell’evoluzione storica, nella diversità culturale, nel pensiero politico e spetta ad ogni Stato contraente fondere tali diversità nella sua propria visione della democrazia.

Va rimarcato come la disciplina nazionale, ha aggiunto la Corte, deve comunque consentire che le condizioni alle quali sono subordinati il diritto di votare o di candidarsi alle elezioni non riducano i diritti ad un punto tale da pregiudicare la loro essenza e privarli della loro effettività;
che perseguano uno scopo legittimo;
che i mezzi impiegati non siano, soprattutto, sproporzionati rispetto al fine che la legislazione nazionale persegue, sicché tutte le condizioni imposte da questa devono rispecchiare “la preoccupazione di mantenere l’integrità e l’effettività di una procedura elettorale volta a determinare la volontà del popolo mediante un suffragio universale ”».

2.2. Pertanto, considerato che le norme che disciplinano la fase procedimentale della presentazione delle liste elettorali, spesso, non contengono alcuna indicazione circa le conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non è possibile inquadrare gli adempimenti formali relativi a tale fase nella categoria giuridica delle forme sostanziali e occorre piuttosto fare applicazione del principio di strumentalità delle forme del procedimento elettorale, con conseguente applicazione della regola generale della illegittimità non invalidante (cfr. Consiglio di Stato, sezione V, 17 marzo 2015, n. 1374).

2.3. Più specificamente il Consiglio di Stato, sezione V, con sentenza del 26 aprile 2011, n. 2453 ha rilevato che « come più volte affermato anche da questa Sezione (11 gennaio 2011, n. 81;
24 agosto 2010, n. 5925;
28 novembre 2008 n. 5911;
17 settembre 2008 n. 4373;
7 novembre 2006, n. 6545), gli artt. 28, 32 e 33, del D.P.R. 16 maggio 1960, n. 570, che disciplinano la raccolta delle firme per la presentazione delle liste elettorali, non contengono prescrizioni dettagliate quanto alle modalità da seguire e, soprattutto, alle conseguenze sul piano sanzionatorio di eventuali irregolarità, non potendosi pertanto inquadrare i relativi adempimenti formali nella categoria giuridica delle c.d. «forme sostanziali» e dovendosi piuttosto fare applicazione del principio di «strumentalità delle forme» nel procedimento elettorale », focalizzando l’attenzione sulla piena consapevolezza ed effettiva volontà dei soggetti partecipanti alla fase preliminare delle operazioni elettorali, come desumibile dalla documentazione prodotta.

2.4. Tale impostazione interpretativa tende a superare letture di carattere preminentemente formalistico, prive di riscontro in sanzioni testualmente previste dalla disciplina in materia di operazioni elettorali, assoggettando gli adempimenti formali relativi alla fase di presentazione delle liste al principio di strumentalità delle forme al fine di coglierne l’obiettivo sostanziale connesso al rispetto della reale ed effettiva volontà espressa con gli atti presentati (cfr. al riguardo anche Consiglio di Stato, Sez. V, 11 gennaio 2011, n. 81).

2.5. È pur vero che il Consiglio di Stato, sezione II, 13 settembre 2021, n. 6281, in riforma di altra pronuncia di questo tribunale, ha affermato che « in materia di presentazione delle liste elettorali e delle candidature le forme assumono un contenuto sostanziale, non surrogabile tramite riferimenti esterni al singolo documento, da valutare isolatamente. I requisiti di forma, infatti, in tale ambito non assumono un rilievo meramente formale, poiché mirano a garantire la genuinità della sottoscrizione di un atto del procedimento elettorale, particolarmente delicato, sicché in siffatta particolarissima materia non possono essere applicati i generali principi in tema di semplificazione amministrativa, di dequotazione dei vizi formali e di strumentalità delle forme ».

2.6. Occorre, tuttavia, considerare che la giurisprudenza del Consiglio di Stato fa ampia applicazione di tali principi, nell’ambito del procedimento elettorale, al fine di conservare le operazioni già compiute e preservare la stabilità del risultato elettorale, assicurando il rispetto della volontà dell’elettore;
ciò consente di escludere la rilevanza di vizi formali del procedimento elettorale qualora non comportino una concreta irregolarità nelle conduzione delle operazioni di voto e non si traducono in un pregiudizio o in una compressione per la libera espressione del voto (cfr. Consiglio di Stato, sezione II, 2 gennaio 2024, n. 51).

2.7. L’obiettivo di rispetto della volontà dell’elettore e quindi più in generale di tutti coloro che esercitano il diritto di elettorato, se vale per il diritto di elettorato attivo, non può non valere anche per il diritto di elettorato passivo.

2.8. Pertanto non v’è ragione per escludere l’applicazione del principio di strumentalità delle forme e del favor partecipationis nell’ipotesi in cui, nella fase preliminare del procedimento elettorale, si faccia questione di assicurare tutela alla effettiva volontà espressa dai candidati e dai loro sostenitori.

2.9. Anche di recente, nell’ambito della giurisprudenza di primo grado, il TAR Molise, sezione I, con sentenza del 20 settembre 2023, n. 249, ha ribadito che « La giurisprudenza amministrativa è invero consolidata nel valorizzare nella materia elettorale, in chiave generale, il principio di strumentalità delle forme, "in base al quale la nullità è determinata solo dalla mancanza di quegli elementi o requisiti che impediscano il raggiungimento dello scopo al quale l'atto è prefigurato, e quindi può sussistere solo qualora vi siano vizi tali da pregiudicare le garanzie o comprimere la libera espressione del voto. Pertanto, essendo il procedimento elettorale preordinato alla formazione e all'accertamento della volontà degli elettori (anche in considerazione della rilevanza costituzionale della disciplina del diritto di voto: articolo 48 Cost.), è da ritenere che producano tale effetto invalidante solo quelle anormalità procedimentali che impediscano l'accertamento della regolarità delle operazioni elettorali con diminuzione delle garanzie di legge. Le altre anormalità, invece, quali le omissioni di adempimenti formali, costituiscono delle mere irregolarità tutte le volte che non incidano negativamente sulla finalità che il procedimento persegue, id est l'autenticità, la genuinità e la correttezza degli adempimenti" (C.d.S,, sez. V, 19 giugno 2012, n. 3557;
nello stesso senso cfr. altresì, tra le tante: sez. V, 15 luglio 2016, n. 3166 ;
sez. III, 19 dicembre 2017, n. 5959;
17 luglio 2018, n. 4335;
17 agosto 2020, n. 5051).

E tali principi sono stati puntualmente applicati anche con riferimento alla fase, qui rilevante, dell'ammissione delle liste, in relazione alla quale la giurisprudenza ha parimenti affermato che "l'invalidità delle operazioni, alla stregua di tale fondamentale canone interpretativo in materia elettorale, può essere ravvisata solo quando la mancanza di elementi o requisiti impedisca il raggiungimento dello scopo che connota il singolo atto, mentre non possono comportare l'annullamento delle operazioni le mere irregolarità, ossia quei vizi da cui non derivi alcun pregiudizio per le garanzie o la compressione della libera espressione del voto" (così C.d.S., sez. III, 16 maggio 2016, n. 1980;
nello stesso senso cfr. sez. V, 15 giugno 2015, n. 2920 )».

3. Poste tali coordinate ermeneutiche, il ricorso risulta fondato.

4. Con riferimento alla mancanza della dichiarazione di accettazione della candidatura alla carica di sindaco, del certificato elettorale e della dichiarazione di collegamento con la lista, occorre premettere quanto segue.

4.1. Nell’ambito della normativa specifica in punto di documentazione da allegare al momento della presentazione delle liste elettorali, l’articolo 32 del d.P.R. n. 570/1960 prevede che « Con la lista devesi anche presentare: 1) un modello di contrassegno depositato a mano su supporto digitale o in triplice esemplare in forma cartacea;
2) la dichiarazione autenticata di accettazione della candidatura;
3) il certificato di iscrizione nelle liste elettorali di qualsiasi Comune della Repubblica di ogni candidato;
4) l'indicazione di due delegati che hanno la facoltà di designare i rappresentanti delle liste presso ogni seggio e presso l'Ufficio centrale: le designazioni debbono essere fatte per iscritto e la firma dei delegati deve essere autenticata nei modi indicati al quarto comma dell'articolo 28 […]».

4.2. Gli articoli 28, comma 6, e l’articolo 32, comma 9, numero 2), del d.P.R. n. 570/1960 prevedono che con la lista dei candidati deve essere presentata anche la dichiarazione di accettazione della candidatura da parte di ogni candidato alla carica di sindaco o consigliere comunale.

4.3. Il successivo articolo 33 prevede esclusivamente l’eliminazione dalle liste dei nomi dei candidati per i quali « manca ovvero è incompleta la dichiarazione di accettazione di cui al n. 2) del nono comma dell'articolo 32, o manca il certificato di iscrizione nelle liste elettorali ».

4.4. La dichiarazione di accettazione della candidatura si connota, dunque, come elemento sostanziale ed ineliminabile, da una parte perché è presupposto per il regolare svolgimento del procedimento elettorale (dovendo e potendo la volontà degli elettori poter convergere su soggetti che hanno espressamente dichiarato la volontà di candidarsi e di essere eletti), dall'altro perché tale dichiarazione contiene espressioni di volontà e dichiarazioni essenziali per la partecipazione alla competizione elettorale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 23 maggio 2016, n. 2128).

4.5. L'articolo 72 del d.lgs. n. 267/2000 è chiaro, poi, nel prescrivere il deposito, al momento della presentazione della candidatura, della dichiarazione di collegamento tra il candidato alla carica di Sindaco e la lista stessa e ciò espressamente al fine di conferire efficacia alle suddette dichiarazioni;
la disposizione espressamente prevede che « Ciascun candidato alla carica di sindaco deve dichiarare all'atto della presentazione della candidatura il collegamento con una o più liste presentate per l'elezione del consiglio comunale. La dichiarazione ha efficacia solo se convergente con analoga dichiarazione resa dai delegati delle liste interessate ».

4.6. Come è stato infatti ripetutamente affermato in giurisprudenza, la dichiarazione di collegamento è un atto propriamente politico (e non meramente organizzativo) del procedimento elettorale, connotato da natura bilaterale, sancita dalla stessa lettera della legge quando richiede la convergenza di due distinte dichiarazioni di volontà ai fini dell'efficacia (Consiglio di Stato sez. III, 18 maggio 2016, n. 2066).

5. Di conseguenza, in un’ottica sostanzialistica legata al principio della strumentalità delle forme e del favor partecipationis , è possibile valorizzare la documentazione, riferita al candidato sindaco in questione, prodotta per evidente errore materiale in allegato ad altra lista collegata, “Forza Italia”, e quindi già agli atti della Sottocommissione, come emerge dal modello di accettazione candidatura a sindaco depositata da parte resistente, che, pur riportando in alto a sinistra il solo simbolo di “Forza Italia”, contiene al suo interno il chiaro riferimento al collegamento anche alla lista “Noi Moderati” per il supporto alla candidatura a sindaco di M G.

5.1. La Sottocommissione avrebbe, quindi, dovuto, valutare gli atti già nella sua disponibilità, acquisendoli con un’operazione che neppure può essere considerata di soccorso istruttorio, in quanto non comportante un’attività giuridica di acquisizione di documenti presso altra amministrazione o presso il soggetto privato, risolvendosi in un’attività materiale di prelievo dei documenti già nella disponibilità dell’amministrazione ma contenuti in un plico anziché in un altro.

5.2. Ne discende che tale operazione non avrebbe avuto alcun riflesso sulla celerità del procedimento elettorale, non risolvendosi peraltro neanche in una violazione del principio della par condicio , riguardando documenti già agli atti della Sottocommissione nell’ambito del medesimo e unitario procedimento elettorale e risolvendosi, invece, nel pieno raggiungimento dello scopo delle disposizioni sulla documentazione da allegare al momento del deposito delle liste elettorali.

6. Le considerazioni sopra esposte possono essere riferite anche all’asserita carenza del certificato elettorale del candidato sindaco, tempestivamente, ma erroneamente, allegato nel plico della lista collegata “Forza Italia”. Ad ogni modo, in relazione ai certificati elettorali vige anche il principio del soccorso istruttorio (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 8 novembre 1999, n. 23).

7. Parimenti fondata risulta, infine, la censura relativa all’ultimo punto del provvedimento di ricusazione, relativo all’assenza della copia del programma amministrativo.

7.1. L’art. 73, comma 2, secondo alinea, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali) prescrive che « più liste possono presentare lo stesso candidato alla carica di sindaco. In tal caso le liste debbono presentare il medesimo programma amministrativo e si considerano fra di loro collegate », così anche l’art. 3 della legge 25 marzo 1993 n. 81, al comma 5, prevede che « Nei comuni con popolazione superiore a quella dei comuni di cui all'articolo 5, più liste possono presentare lo stesso candidato alla carica di sindaco. In tal caso le liste debbono presentare il medesimo programma amministrativo e si considerano fra di loro collegate ».

7.2. Orbene, risulta evidente che la normativa in vigore non prevede espressamente alcuna sanzione in caso di inadempimento di tale obbligo, non prescrivendo neppure che il programma amministrativo della lista (da affiggere all’albo pretorio) debba essere sottoscritto, essendo sufficiente il semplice fatto della presentazione del documento (che non contiene una dichiarazione di volontà, ma è la semplice esternazione di intenti programmatici) con la lista dei candidati a garantire la sua riferibilità alla lista stessa (Consiglio di Stato, Sezione V, 6 luglio 1994, n. 732).

7.3. Nella fattispecie in esame, il programma amministrativo era stato depositato nel plico a corredo della lista “Forza Italia”, espressamente collegata alla lista “Noi Moderati”, privo di alcun simbolo di lista, sicché lo stesso, già in possesso della Commissione, doveva essere senz’altro riferito anche alla lista “Noi Moderati” e non sarebbe potuto essere diverso per imposizione normativa.

8. In conclusione il ricorso è, quindi, fondato e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e ammissione della lista “Noi Moderati” alla consultazione elettorale per cui è causa.

8.1. L’esistenza di orientamenti di giurisprudenza non univoci comporta giusta ragione per compensare le spese di lite.