Pubblicato il 24/12/2019

N. 03084/2019 REG.PROV.COLL.

N. 01477/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1477 del 2019, proposto da Costruzioni &
Ambiente s.r.l.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avv.ti A D Z e G G C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

- il Comune di Gagliano Castelferrato, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avv. M C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

«- della determina Sindacale n. 315 del 16/7/2019 […] con la quale il Sindaco di Gagliano Castelferrato si è determinato a "revocare con effetto immediato l'affidamento del servizio (di igiene ambientale da effettuarsi nel Comune di Gagliano Casteferrato, ndr.) alla ditta Costruzioni e Ambiente S.r.l.s. – […] disposto con determina Sindacale n. 42 del 3.7.2019” […];

- della determinazione dirigenziale n. 379 del 02.8.2019 dell'Area tecnica del Comune di Gagliano Castelferrato […];

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;

- e per il risarcimento del danno derivato all'odierna società ricorrente dall'illegittima revoca posta in essere dal Comune di Gagliano Castelferrato».

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gagliano Castelferrato;

Visti gli atti tutti della causa;

Visti gli artt. 9,11, 74, 119 e 120 cod. proc. amm;

Designato relatore il dott. G L G;

Uditi nell’udienza pubblica del 5 dicembre 2019 gli avv.ti A. D. Zaccarini, su delega dell’avv. G.G. Cusenza, per la parte ricorrente;
M. Cavaleri per il Comuendi Gagliano Castelferrato;

FATTO e DIRITTO

Considerato che parte ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati con i quali il Comune di Gagliano Castelferrato ha «revocato» l’affidamento del servizio di igiene ambientale conseguito a seguito di procedura negoziata, già oggetto di determinazione di affidamento n. 297 del 3 luglio 2019;

- che l’esecuzione delle prestazioni è iniziata in via anticipata rispetto alla stipulazione del contratto per effetto dell’ordinanza del Sindaco n. 42 di pari data emessa per motivi igienico-sanitari;

- che siffatta revoca è intervenuta in ragione di asseriti disservizi della ricorrente, consistenti sia nella mancata parziale raccolta dei rifiuti in parte del centro urbano, sia nella mancata procedura di raccolta differenziata per tipologia merceologica;

- che la domanda di annullamento, accompagnata dalla richiesta di risarcimento del danno, si articola in quattro motivi di doglianza con i quali sono stati dedotti i vizi come di seguito rubricati:

1) Violazione di legge (art. 97 Cost. e art. 1 della l.r. sic. n. 7 del 2019);
eccesso di potere sotto diversi profili. La decisione assunta dal Comune di Gagliano Castelferrato sarebbe violativa del principio di proporzionalità poiché sarebbe stata emanata in un contesto che avrebbe visto una condotta della parte pubblica preordinatamente volta – secondo quanto esposto – alla revoca del servizio, poi intervenuta;

2) Violazione dei principi di economicità, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità nell'affidamento dei pubblici contratti ex d.lgs. 50/2016, art. 4, quali criteri generali nel rapporto fra le parti di un pubblico affidamento. Il servizio di cui trattasi sarebbe stato successivamente affidato ad altro operatore il quale avrebbe offerto un prezzo superiore a quello proposto dalla ricorrente;

3) Violazione dell’art. 10 della l.r. n. 7 del 2019, eccesso di potere sotto diversi profili e difetto di motivazione. Sarebbe stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento con conseguente limitazione delle facoltà partecipative della ricorrente;

4) Violazione dei principi di lealtà, diligenza, buona fede e correttezza ex artt. 1175, 1176, 1375 c.c.;
violazione art.1, comma 2, l.r. n. 7 del 2019. Il Comune resistente avrebbe violato le regole di imparzialità, correttezza e buona fede sul rilievo che avrebbe proceduto a celebrare una nuova procedura negoziale per l'affidamento del medesimo servizio ad altro operatore economico per mesi due ed avrebbe posto in essere una condotta preordinata alla revoca dell’affidamento alla ricorrente;

5) Incompetenza dell’organo che ha emanato l’atto di revoca dell’aggiudicazione. Uno dei due provvedimenti impugnati è stato emesso dal Sindaco il quale sarebbe privo di competenza, così come stato riconosciuto dal funzionario che ha sottoscritto sottoscrittore del provvedimento dirigenziale parimenti impugnato;

Considerato che si è costituito in giudizio il Comune di Gagliano Castelferrato il quale, non senza aver dubitato della giurisdizione del Giudice amministrativo, ha concluso per l’infondatezza del gravame;

- che il termine per la costituzione in giudizio delle parti intimate fissato dall’art. 46 cod. proc. amm., ha carattere ordinatorio (Cons. giust. amm. sic., sez. giur., n. 64 del 2012);

- che poiché depositate oltre il termine di legge dimidiate, le memorie dell’Amministrazione comunale resistente devono essere espunte dal giudizio;

Ritenuto, in adesione all’eccezione sollevata dalla parte pubblica nel corso dell’udienza (cfr. verbale), che sull’odierna controversia la giurisdizione sia ascritta al Giudice ordinario sicché il ricorso deve essere dichiarato inammissibile;

- che, in tal senso, il Collegio non ignora l’esistenza di un orientamento interpretativo, anche di recente riaffermato, secondo cui la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di affidamento dei contratti pubblici si estenderebbe a tutti gli atti adottati nel tempo che intercorre tra l’aggiudicazione e la stipula del contratto, anche se l’aggiudicatario abbia intrapreso l’esecuzione in via anticipata, in quanto, in tale fase, l’amministrazione conserverebbe poteri di natura pubblicistica, sottoposti al controllo del giudice amministrativo (da ultimo, cfr. T.A.R. Lombardia - Brescia, 15 aprile 2014, n. 395, che rinvia al precedente di Cons. Stato, sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8220);

- che ritiene preferibile aderire al contrapposto indirizzo della Corte di legittimità, che – ai fini del riparto di giurisdizione, pur a fronte dell’esecuzione anticipata dell’appalto – valorizza il criterio sostanziale della natura intrinseca delle posizioni soggettive coinvolte in giudizio, ritenendo non potersi reputare dirimente il dato formale della mancata stipula del contratto (cfr. Cass. civ., SS.UU., 18 ottobre 2005, n. 20116;
id., 6 maggio 2005, n. 9391);

- che la manifesta incoerenza fra la parte motiva dell’atto impugnato (che, come si è visto, inequivocabilmente riguarda l’esecuzione anticipata del rapporto) e il suo dispositivo di revoca dell’ «affidamento del servizio») va pertanto risolta nel senso di riqualificare l’atto stesso in termini di anticipata risoluzione contrattuale, motivata dall’inadempimento dell’appaltatore;

- che tale conclusione è peraltro conforme all’insegnamento che esclude in linea di principio il ricorso ai poteri di autotutela pubblicistica dalla fase esecutiva dell’appalto pubblico (sulla questione, per tutte cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 20 giugno 2014, n. 20);

- che, i motivi di ricorso non investono sostanzialmente l’esercizio di prerogative pubblicistiche della stazione appaltante, ma unicamente l’esecuzione del rapporto, l’intera prospettazione essendo dedicata alla confutazione degli inadempimenti contestati;

- «se ne ha, conseguentemente, che il comportamento della stazione appaltante, prima, e la controversia, poi, non pongono il tema della violazione di regole dell’azione amministrativa, ma quello del corretto adempimento delle obbligazioni nascenti dall’esecuzione anticipata del contratto, cui è estranea ogni questione inerente il procedimento di scelta del contraente: questa, infatti, si colloca per definizione a monte dell’esecuzione del rapporto, sia che questa origini dal contratto d’appalto, sia che questa origini, appunto, dall’esecuzione anticipata a norma dell’art. 302 D.P.R. n. 207/2010» (T.a.r. per il Veneto, 12 giugno 2019, n. 689);

- che «l'accettazione dell’esecuzione anticipata, da parte dell’impresa aggiudicataria, implica dunque la conclusione di un vero e proprio accordo di matrice negoziale, la cui esecuzione si identifica con quella del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla stipula del contratto d’appalto), e il cui inadempimento attrae comunque la controversia nella giurisdizione del giudice ordinario, in ragione del fatto che le reciproche situazioni soggettive delle parti assumono la consistenza del diritto soggettivo (così, in particolare, Cass., SS.UU., n. 9391/2005, cit.). Del resto, pur non potendosi parlare di piena assimilabilità delle due situazioni, non appare superfluo osservare che il meccanismo della formazione dell’accordo in virtù del principio di esecuzione è ben conosciuto dall’ordinamento (art. 1327 c.c.)» (T.a.r. per il Veneto, 12 giugno 2019, n. 689);

Ritenuto, alla luce delle suesposte considerazioni, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in favore del Giudice ordinario presso il quale il giudizio potrà essere riproposto nel termine di legge (artt. 9 e 11 cod. proc. amm.), salva ogni preclusione e decadenza eventualmente intervenuta;

- di dover porre le spese di giudizio a carico della parte soccombente (art. 26 cod. proc. amm.).