TAR Campobasso, sez. I, sentenza 2023-05-19, n. 202300166

Pubblicato il 19/05/2023

N. 00166/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00053/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 53 del 2023, proposto dalla Violatech s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato P B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Luigi Ceci n. 21;

contro

Azienda Sanitaria Regionale del Molise, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A I e M L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Boston Scientific s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S U, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

-della deliberazione del Direttore Generale dell'A.S.RE.M. assunta al prot. n. 116 del 1°.02.2023, comunicata alla ricorrente in data 9.02.2023, con la quale l’Amministrazione sanitaria, preso atto della dichiarazione di regolarità dell'istruttoria compiuta dalla U.O.C. nonché della dichiarazione di legittimità tecnica e amministrativa resa dal Direttore proponente, ha affidato, ai sensi degli artt. 36 e 63 del D.Lgs. n. 50/2016, alla Boston Scientific s.p.a. la fornitura dei dispositivi oggetto della procedura aperta di cui alla R.d.o. n. 3272297 del 03.11.2022 per la fornitura di un “ Sistema per la misurazione del gradiente di pressione transtenotico con tecnologia iFR/FFR, composto da Cateteri, Guide e sistema Ecografico Intravascolare elettronico ad ultrasuoni, quest'ultimo da fornire in service o noleggio, occorrenti per UU.OO.CC. di Cardiologia dei PP.OO. di Campobasso, Isernia e Termoli ” (CIG n. 947396968);

-della deliberazione del Direttore Generale dell'A.S.RE.M. n. 116 del 1°.02.2023, comunicata alla ricorrente in data 9.02.2023, con la quale l’Azienda Sanitaria non ha disposto l’esclusione e/o la decadenza dall’aggiudicazione della Boston Scientific s.p.a. dalla fornitura oggetto di gara;

-dei verbali di gara (se esistenti) e, comunque, dei provvedimenti – di estremi sconosciuti - relativi alla procedura di gara di cui sopra, con i quali è stata ammessa alla procedura l'offerta del concorrente Boston Scientific s.p.a., ritenendo il prodotto da esso offerto conforme al capitolato e/o “equivalente”, senza disporne l'esclusione, ed è stata aggiudicata la fornitura alla stessa controinteressata;

-della dichiarazione dell’aggiudicataria – di estremi e data sconosciuti - di equivalenza funzionale, ex art. 68 del D. Lgs. n. 50/2016, relativamente ai prodotti offerti, rispetto a quanto previsto nel capitolato tecnico della gara, dichiarazione richiamata nella deliberazione del Direttore Generale dell'A.S.RE.M. n. 116/2023;

-delle e-mails del 16.01.2023 da parte del Direttore del P.O. di Isernia, del 1°.12.2022 del Direttore del P.O. di Termoli e, infine, del 2.12.2022 da parte del Direttore del P.O. di Campobasso, richiedenti la fornitura, con le quali il sistema offerto dalla controinteressata è stato giudicato conforme a quanto richiesto, e-mails richiamate nella deliberazione del Direttore Generale dell'A.S.RE.M. n. 116/2023;

-della nota A.S.RE.M. assunta al prot. n. 16093 dell’8.02.2023, con la quale è stata respinta l'istanza formulata dalla ricorrente con nota prot. n. 27 del 27.01.2023 e tesa alla esclusione della Boston Scientific dalla gara e alla riformulazione della graduatoria per assenza dei requisiti tecnici minimi di capitolato;

-ove occorrer possa, del capitolato tecnico e della lettera d'invito, ove possano essere interpretati in senso ostativo all'accoglimento del presente ricorso, vale a dire nel senso di consentire offerte di dispositivi alternativi e/o con requisiti tecnici diversi da quelli indicati nel Capitolato Tecnico e/o con cateteri di tipo non elettronico e/o non in condizione di garantire la possibilità di calcolare l'indice funzionale iFR lungo tutta la coronaria effettuando un pull back della guida e/o senza possibilità di sonda con s hort tip distale per l'utilizzo in procedure di C.T.O.;

-di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali ancorché non noti al ricorrente, ed in particolare, tra questi, ove medio tempore intervenuto, del provvedimento di aggiudicazione definitiva nonché del relativo contratto, ove stipulato;

nonché per la declaratoria del diritto della ricorrente al subentro nell'aggiudicazione nelle more eventualmente intervenuta e nell'esecuzione della fornitura, oltreché della inefficacia del contratto di affidamento stipulato nelle more, ai sensi degli artt. 121, 122 e 123 del cod. proc. amm.;

e altresì per la condanna al risarcimento dei danni ingiusti patiti dalla ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Regionale del Molise e della Boston Scientific s.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 maggio 2023 il dott. Francesco Avino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Azienda Sanitaria Regionale del Molise (in prosieguo solo A.S.RE.M.), al fine di soddisfare le esigenze delle unità operative di cardiologia dei presidi ospedalieri di Campobasso, Isernia e Termoli, ha pubblicato sul portale Acquistinretepa della Consip la propria richiesta di offerta (R.d.o.) n. 3272297 del 3.11.2022 (CIG 947396968A) “ per la fornitura annuale di un sistema per la misurazione del gradiente di pressione transtenotico con tecnologia iFR/FFR, come da capitolato allegato alla R.d.o .”.

Alla gara, da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso su una base d’asta di € 210.600,00, hanno partecipato due sole ditte, ossia la Violatech s.r.l. e la Boston Scientific s.p.a., le cui offerte tecniche sono state trasmesse ai Direttori dei tre nosocomi richiedenti la fornitura al fine di ottenere una valutazione di conformità dei prodotti offerti rispetto alle previsioni del capitolato tecnico.

Acquisiti i riscontri favorevoli da parte degli ospedali destinatari della fornitura è stata esaminata l’offerta economica delle due partecipanti, e l’A.S.RE.M., all’esito delle operazioni di gara, con determinazione dirigenziale n. 116 del 1°.2.2023, ha aggiudicato in via definitiva la commessa alla Boston Scientific per il prezzo di € 165.000,00, oltre a I.V.A., mentre la Violatech s.r.l., avendo offerto un prezzo di € 210.510,00, oltre a I.V.A., si è classificata al secondo posto.

Da qui una immediata richiesta della seconda graduata all’Azienda Sanitaria di disporre l’esclusione della Boston Scientific per difetto di conformità della relativa offerta rispetto alle specifiche tecniche del capitolato d’appalto: richiesta che, esitata negativamente da parte dell’A.S.RE.M. sull’assunto della piena equivalenza funzionale del prodotto dell’aggiudicataria, è stata poi seguita dalla proposizione del ricorso in esame, con il quale la suddetta aggiudicazione è stata impugnata sulla base dei motivi così epigrafati: “1. V iolazione della lettera d’invito e del capitolato tecnico contenente caratteristiche tecniche minime richieste – violazione dell’art. 94, comma 1°, lett. a), D.Lgs. n 50/2016 - violazione ed errata applicazione dell’ art. 68 D.Lgs. n. 50/2016 – eccesso e sviamento di potere - manifesta illogicità e contraddittorietà - travisamento dei fatti - difetto di motivazione e di istruttoria - violazione dell’art 3 della Legge n 241/1990;


2. Violazione della lettera d’invito e del capitolato tecnico contenente caratteristiche tecniche minime richieste – violazione dell’art 94, comma 1°, lett. a), D.Lgs. n 50/2016 - violazione ed errata applicazione dell’ art. 68 D.Lgs. n. 50/2016 – eccesso e sviamento di potere - manifesta illogicità e contraddittorietà - travisamento dei fatti - difetto di motivazione e di istruttoria - violazione dell’art 3 della Legge n 241/1990”.

In estrema sintesi, la ricorrente ha in primis dedotto la irrimediabile difformità del prodotto offerto dalla Boston Scientific rispetto a quello individuato dalla lex specialis a base di gara;
in secondo luogo, e in via gradata, l’illegittimità, sotto il principale aspetto della carenza di motivazione, della valutazione di equivalenza funzionale ottenuta dall’offerta dell’aggiudicataria.

In conclusione, la ricorrente ha domandato quindi l’annullamento degli atti in epigrafe e il conseguente proprio subentro, previa declaratoria di inefficacia del contratto d’appalto stipulato con la Boston Scientific, nell’aggiudicazione definitiva accordata a quest’ultima, instando anche per la condanna dell’Amministrazione sanitaria al risarcimento del danno ingiusto nella subordinata ipotesi di una propria mancata tutela in forma specifica.

2. L’A.S.RE.M. e la società Boston Scientific s.p.a. si sono costituite in giudizio in resistenza al ricorso opponendosi al suo accoglimento in ragione della sua infondatezza in fatto e in diritto.

Entrambe le parti resistenti hanno sostenuto che il capitolato d’appalto fosse incentrato essenzialmente sulle prestazioni da garantire mediante i prodotti oggetto di gara, offrendo in tal senso una descrizione dei profili tecnici della fornitura richiesta declinati in termini di requisiti di tipo prestazionale. E, posta questa premessa, hanno dedotto che tanto le relazioni tecniche prodotte dall’aggiudicataria, quanto la stessa dichiarazione di equivalenza dalla medesima allegata ab origine agli atti di gara, dimostrerebbero la piena equipollenza tecnica e funzionale del prodotto offerto dalla Boston Scientific a quello richiesto dal capitolato.

3. All’esito dell’udienza camerale del 22.3.2023 il Tribunale ha disposto l’abbinamento dell’istanza cautelare al merito, fissando all’uopo l’udienza pubblica del 10.5.2023: e in vista di quest’ultima le parti sono state invitate a precisare, in occasione dei rispettivi scritti successivi, se le specifiche tecniche del materiale oggetto della fornitura -con particolare riferimento alla tipologia del catetere (elettronico o meccanico)-, fossero da intendersi quali elementi indeclinabili e non fungibili del disciplinare di gara, oppure rappresentassero connotazioni suscettibili di trovare soddisfazione anche per equivalente, in nome del principio di cui all’art. 68 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. principio di equivalenza).