Pubblicato il 29/08/2022

N. 00726/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00860/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 860 del 2021, proposto da
-OMISSIS- -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato E G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato, domiciliataria ex lege in Genova, v.le Brigate Partigiane, 2;

per l’annullamento

del provvedimento della Direzione Generale per il personale militare prot. M_D GMIL REG2021 0532679 del 6.12.2021, recante il rigetto dell’istanza di congedo straordinario senza assegni per la frequenza del corso di specializzazione medica in “Malattie dell’apparato cardiovascolare” presso l’Università di Chieti-Pescara, nonché degli atti presupposti, connessi e consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 giugno 2022, la dott.ssa L F e viste le conclusioni delle parti, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 17 dicembre 2021 e depositato il 20 dicembre 2021 il dott. -OMISSIS- -OMISSIS-, medico in forza alla Marina Militare con il grado di tenente di vascello, ha impugnato il provvedimento in data 6 dicembre 2021, con cui la Direzione Generale per il personale militare ha rigettato la sua istanza di collocamento in congedo straordinario senza assegni, al fine di frequentare il corso di specializzazione in “Malattie dell’apparato cardiovascolare” presso l’Università di Chieti-Pescara per la durata del corso (4 anni).

Il ricorrente ha articolato i seguenti motivi:

I) Violazione di legge come mancata applicazione dell’art. 1506 del d.lgs. n. 66/2010, in violazione degli artt. 97 e ss. Cost . Il diniego avversato oblitererebbe la disciplina generale del congedo straordinario senza assegni recata dall’art. 1506 c.o.m., richiamando erroneamente l’art. 757 c.o.m., che esclude l’aspettativa ex art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/1999 per i soli medici militari in formazione specialistica per scelta dell’Amministrazione.

II) Violazione di legge come violazione degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/1990, in relazione agli artt. 97 e 3 Cost. Eccesso di potere. Falsa applicazione di legge anche in relazione alla circolare Persomil del 15 novembre 2012 . Il Ministero non avrebbe opposto esigenze collegate alla professionalità e peculiarità di impiego del richiedente, il quale svolgerebbe mansioni prevalentemente burocratico-amministrative.

III) Violazione di legge come violazione degli artt. 4 e 5 della legge n. 241/1990 come difetto di motivazione. Illogicità manifesta, difetto di istruttoria. Disparità di trattamento. Ingiustizia grave e manifesta. Sviamento di potere . Il provvedimento di ripulsa sarebbe privo di congrua motivazione e mortificherebbe l’esercizio di un diritto riconosciuto dall’ordinamento.

IV) Eccesso di potere per mancata corrispondenza all’interesse pubblico . L’atto oppugnato violerebbe il principio di proporzionalità, perché, al termine del percorso di specializzazione, il deducente rientrerebbe in servizio con una competenza necessaria al corpo di appartenenza.

Il Ministero della Difesa si è costituito in giudizio, sostenendo la piena legittimità del provvedimento gravato e instando per la reiezione dell’impugnativa.

Con decreto cautelare n. 341 del 20 dicembre 2021 e con ordinanza cautelare n. 19 del 17 gennaio 2022 il Tribunale, nelle more della decisione della controversia, ha disposto la collocazione del dott. -OMISSIS- in congedo straordinario senza assegni.

Con ordinanza n. -OMISSIS- il Consiglio di Stato, sez. II, ha respinto l’appello cautelare interposto dall’Amministrazione.

Le parti hanno ribadito le proprie argomentazioni con memorie ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., insistendo nelle rispettive conclusioni.

Alla pubblica udienza del 17 giugno 2022 la causa è stata assunta in decisione.

DIRITTO

1. Il dott. -OMISSIS- -OMISSIS-, medico della Marina Militare, contesta la decisione con cui l’Amministrazione datrice di lavoro gli ha negato il congedo straordinario per frequentare il corso di formazione specialistica in “Malattie dell’apparato cardiovascolare” presso l’Università di Chieti-Pescara, cui egli è stato ammesso a seguito di pubblico concorso.

Occorre premettere che la disciplina del personale medico inquadrato nei ruoli della sanità militare, che acceda alle scuole universitarie di specializzazione, è contenuta nelle seguenti disposizioni:

- art. 757 del d.lgs. n. 66/2010 (codice dell’ordinamento militare): “ Per le esigenze di formazione specialistica dei medici, nell’ambito dei posti risultanti dalla programmazione di cui all’art. 35, comma 1, del d.lgs. n. 368 del 1999, è stabilita, d’intesa con il Ministero della difesa, una riserva di posti complessivamente non superiore al 5 per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare ” (comma 1, nel quale è confluito l’art. 35, comma 3, del d.lgs. n. 368/1999);
“ Al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del d.lgs. n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli artt. 37, 39, 40, comma 2, e 41, commi 1 e 2. Al personale di cui al presente comma continua ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l’avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare. Lo stesso personale è tenuto, ai sensi del d.lgs. n. 368 del 1999, alla frequenza programmata delle attività didattiche formali e allo svolgimento delle attività assistenziali funzionali alla progressiva acquisizione delle competenze previste dall’ordinamento didattico delle singole scuole, e in particolare all’adempimento degli obblighi di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 368 del 1999 ” (comma 3, nel quale è confluito l’art. 42 del d.lgs. n. 368/1999);

- art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/1999: “ Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti. Il periodo di aspettativa è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza ”;

- art. 1506, comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 66/2010: “ Al personale militare, con i limiti e le modalità stabiliti nella presente sezione, sono riconosciuti oltre a quanto già previsto dal presente codice:…d) il congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all’estero, di cui all’art. 6, comma 7, della legge n. 398 del 1989, e successive modificazioni ”;

- art. 6, comma 7, della legge n. 398/1989: “ Ai dipendenti pubblici che fruiscano delle borse di studio di cui alla presente legge è estesa la possibilità di chiedere il collocamento in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca dall’art. 2 della legge n. 476 del 1984. Il periodo di congedo straordinario è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza ”. Quest’ultima disposizione era stata espressamente dichiarata applicabile ai medici specializzandi aventi un rapporto di pubblico impiego dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 257/1991, in seguito abrogato dall’art. 46 del d.lgs. n. 368/1999.

L’interpretazione delle trascritte norme è oggetto di un vivace contrasto giurisprudenziale.

Secondo un primo indirizzo, seguito dalla giurisprudenza di primo grado (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 18 maggio 2022, n. 790;
T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 18 gennaio 2022, n. 71;
T.A.R. Sardegna, sez. I, 24 dicembre 2021, n. 839;
T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 24 dicembre 2021, n. 1868;
T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 26 ottobre 2021, nn. 1537-1539-1540;
T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 5 maggio 2020, n. 500;
T.A.R. Toscana, sez. I, 16 luglio 2019, n. 1103;
nonché T.A.R. Liguria, sez. I, 25 settembre 2019, n. 725, riformata però da Cons. St. n. 6178/2021), l’art. 757 c.o.m. riguarda i soli medici militari ammessi alla frequenza delle scuole di specializzazione in virtù della riserva di posti stabilita per le esigenze del Ministero della Difesa. Pertanto, poiché gli ufficiali medici in formazione specialistica per decisione dell’Amministrazione mantengono il trattamento giuridico ed economico del personale militare, non sussiste la necessità di un loro collocamento in aspettativa e, dunque, per tale ragione agli stessi non si applica l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/1999, che prevede tale beneficio per i dipendenti pubblici.

Diversamente, per i medici del corpo sanitario militare che accedono ai corsi in parola mediante pubblica selezione, al di fuori dei posti riservati, opera l’art. 1506 c.o.m., che contempla in via generale l’istituto del congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e di scuole di specializzazione, nonché per lo svolgimento di attività di ricerca post-dottorato.

Un’impostazione simile è accolta da altre pronunzie di prime cure (T.A.R. Toscana, sez. I, 14 giugno 2021, n. 906;
T.A.R. Liguria, sez. I, 5 marzo 2021, n. 174), che si sono parimenti espresse in senso favorevole ai medici militari vincitori del concorso per entrare in una scuola di formazione specialistica all’infuori della quota riservata, reputando, tuttavia, direttamente applicabile l’aspettativa senza assegni di cui all’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/1999.

L’opposto orientamento, sposato da due decisioni del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. II, 27 aprile 2022, n. 3363;
Cons. St., sez. II, 1° settembre 2021, n. 6178), considera invece non corretta l’individuazione della descritta biforcazione della disciplina.

Segnatamente, ad avviso del giudice d’appello, la lettera dell’art. 757, comma 3, c.o.m. non consente di distinguere fra i medici in formazione specialistica a seconda delle modalità di ingresso nelle scuole universitarie, né ricorrono altre ragioni di un diverso trattamento degli ufficiali specializzandi. Pertanto, l’esclusione dell’aspettativa senza assegni disposta dalla norma in questione opera nei riguardi di tutto il personale medico dell’Amministrazione della Difesa.

Secondo questa ricostruzione, l’art. 1506 c.o.m. non deroga a tale previsione, anche perché, con la riforma della formazione specialistica medica attuata dal d.lgs. n. 368/1999, l’art. 6, comma 7, della legge n. 398/1989, cui rinvia l’art. 1506 cit., è divenuto inapplicabile a tutti i medici specializzandi dipendenti pubblici (militari e civili).

2. Tanto premesso, si osserva che la querelle giurisprudenziale è originata dall’antinomia emergente dalle richiamate disposizioni del codice dell’ordinamento militare.

Invero, l’art. 757, comma 3, c.o.m. contiene un enunciato di portata generale, perché fa riferimento al “ personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare ”. Ne consegue che, in effetti, l’esclusione dell’operatività dell’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/1999 – che prevede il collocamento in posizione di aspettativa senza assegni dei medici in formazione specialistica – non riguarda i soli ufficiali medici beneficiari della riserva di posti presso le scuole di specializzazione, ma tutti quelli che appartengono al corpo sanitario militare (in tal senso cfr. anche T.A.R. Liguria, sez. I, 12 settembre 2018, n. 698).

Al tempo stesso, però, l’art. 1506, comma 1, lett. d) c.o.m. riconosce il congedo straordinario senza assegni al personale militare vincitore, tra l’altro, di borse di studio per la frequenza delle scuole di specializzazione, ai sensi dell’art. 6, comma 7, della legge n. 398/1989.

Quest’ultima disposizione è stata inserita nell’ordito codicistico senza tenere in cale le modifiche apportate alle regole della formazione specialistica medica dal d.lgs. n. 368/1999, con decorrenza dall’anno accademico 2006/2007.

Invero, già al momento dell’emanazione del codice dell’ordinamento militare, l’art. 6, comma 7, della legge n. 398/1989 non era più applicabile ai pubblici dipendenti che avessero superato la selezione per l’accesso ad una scuola di specializzazione medica, perché l’art. 46 del d.lgs. n. 368/1999 ha eliminato – attraverso l’abrogazione della norma di raccordo (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 257/1991) – l’istituto del congedo straordinario ex art. 6, comma 7, della legge n. 398 cit. per i medici specializzandi titolari di un rapporto di pubblico impiego. In luogo di tale beneficio, l’art. 40, comma 2, del d.lgs. n. 368/1999 ha introdotto l’aspettativa senza assegni, dalla quale, però, come si è visto, risultano esclusi i medici militari.

Anche il riferimento alle borse di studio per la frequenza del corso di specializzazione, contenuto nell’art. 1506 c.o.m., si rivela improprio, perché il d.lgs. n. 368/1999 ha sostituito la borsa con un trattamento economico onnicomprensivo (costituito da una parte fissa, uguale per tutte le specialità, e da una parte variabile), corrisposto allo specializzando sulla base di un contratto di formazione specialistica (cfr. artt. 37 e 39 del d.lgs. n. 368/1999).

Tuttavia, appare evidente che, nonostante l’imprecisa formulazione, l’art. 1506 c.o.m. intende assicurare agli ufficiali medici, ammessi per concorso ad una scuola di formazione specialistica, uno strumento giuridico per frequentare il corso senza oneri a carico dell’Amministrazione militare.

In particolare, le “ scuole di specializzazione ”, cui fa testuale riferimento la norma in esame, comprendono indubitabilmente le scuole universitarie di specializzazione di area medica, trattandosi di quelle di maggior rilievo. Da un lato, infatti, sono numericamente superiori rispetto alle scuole di altre aree disciplinari;
dall’altro lato, rilasciano un diploma abilitativo all’esercizio della professione in una data specialità medica (cardiologia, ortopedia, ginecologia, etc.), a differenza di quanto normalmente accade per le altre scuole (ad esempio, il diploma della scuola di specializzazione per le professioni legali non equivale al titolo di avvocato, ma si limita a sostituire un anno del biennio di pratica forense necessario per accedere all’esame di Stato).

Pertanto, ove il legislatore avesse inteso escludere le scuole di specializzazione medica dalla sfera applicativa dell’art. 1506 c.o.m., lo avrebbe precisato in modo espresso, dovendo pertanto ritenersi che, in mancanza di tale esplicitazione, le stesse rientrino in quelle indicate dalla norma.

Ciò posto, la disposizione in esame contrasta con l’art. 757, comma 3, c.o.m., in base al quale i medici specializzandi della sanità militare mantengono lo stato giuridico dei pari grado in servizio effettivo e percepiscono lo stipendio dalla Forza armata, sì che ad essi non si applica l’istituto dell’aspettativa.

A ben vedere, allora, per la composizione di tale conflitto fra norme sono astrattamente prospettabili tre soluzioni:

a) possono frequentare i corsi di specializzazione solo i medici militari riservisti, perché per gli altri non esistono strumenti per ottenere la sospensione dell’obbligazione lavorativa con diritto alla conservazione del posto;

b) possono frequentare i corsi di specializzazione tutti i medici titolari di un rapporto di pubblico impiego militare, vale a dire sia coloro che vi abbiano accesso attraverso la riserva di posti sia quelli che superino il concorso “autonomamente”, in entrambi i casi con godimento del trattamento di servizio ai sensi dell’art. 757, comma 3, c.o.m.;

c) possono frequentare i corsi di specializzazione tutti i medici militari, con la differenza che i riservisti permangono figurativamente in servizio, mentre gli altri specializzandi fruiscono del congedo straordinario di cui all’art. 1506 c.o.m.

O, ritiene il Collegio che, in base ad un’interpretazione costituzionalmente orientata ed in virtù del criterio di ragionevolezza, sia preferibile quest’ultima opzione ermeneutica.

Infatti, la prima ricostruzione, seppur plausibile, pone una distinzione “odiosa” all’interno della categoria degli ufficiali medici, perché consente di conseguire il titolo di specializzazione, rimanendo alle dipendenze dello Stato, solo a quelli rientranti nell’elenco dei riservisti designati dall’Amministrazione, al di fuori di una procedura comparativa dei candidati. Un’analoga possibilità viene, invece, negata agli altri medici, che pure possono avere pari (o superiore) bravura, come testimoniato proprio dalla vittoria della selezione.

La suddetta differenza appare, oltretutto, non pienamente rispettosa dell’art. 34, comma 3, Cost., secondo cui i capaci e meritevoli hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi.

In proposito, è certamente vero che il militare può lasciare il servizio per frequentare la scuola di specializzazione. Tuttavia, la negazione a priori del congedo imporrebbe sempre all’ufficiale un’alternativa secca, senza accordargli l’opportunità che, invece, è data alla generalità dei medici titolari di un rapporto di pubblico impiego (oltre che ai medici militari riservisti). In sostanza, si tratterebbe di un unicum nella disciplina dei rapporti di lavoro pubblico, che non appare giustificata dalla sola circostanza che il medico anelante alla formazione specialistica sia impiegato alle dipendenze di una Forza armata.

La seconda ipotesi esegetica presenta il pregio di parificare pienamente i medici militari specializzandi, assicurando a tutti la medesima posizione giuridico-economica, ma rischia di sortire effetti finanziariamente insostenibili, perché lo Stato dovrebbe farsi carico anche dei costi di formazione del personale non rientrante nella programmazione della sanità militare.

L’ultima soluzione, infine, è quella che meglio contempera le esigenze dell’Amministrazione della Difesa con le aspirazioni degli ufficiali medici vincitori di un concorso per l’ammissione ad un corso di formazione specialistica.

Da un lato, infatti, lo specializzando non riservista può allontanarsi temporaneamente dal servizio effettivo per partecipare alle attività della scuola universitaria.

Dall’altro lato, il Ministero datore di lavoro non deve affrontare esborsi per la specializzazione del dipendente, ma ha solo un onere organizzativo legato alla conservazione del posto, mentre in futuro potrà giovarsi della professionalità acquisita dal medico divenuto specialista.

Al riguardo, come evidenziato dal ricorrente, costituisce indizio significativo dell’insufficienza della quota di riserva ex lege per le necessità delle Forze armate e, nella specie, della Marina Militare il fatto che vengano banditi concorsi per l’assunzione di medici specialisti, tra cui dottori in malattie dell’apparato cardiovascolare (cfr. bando Ministero della Difesa in data 16.11.2021, sub doc. 6 ricorrente).

Peraltro, come si evince dai lavori preparatori dei progetti di legge nn. 2425, 3130, 4558 e 4602 della XIII legislatura sulla formazione dei medici specialistici (pubblicati sul sito della Camera dei Deputati), i cui contenuti sono confluiti nel d.lgs. n. 368/1999, la riserva di posti nelle scuole di specializzazione in favore dei medici militari trae origine non dalla volontà di limitare il percorso formativo ai soli dipendenti prescelti dall’Amministrazione, bensì dalla difficoltà di superare la selezione per l’accesso ai corsi universitari di specializzazione in medicina. Segnatamente, nella seduta della