TAR Catania, sez. III, sentenza 2020-12-09, n. 202003350

Pubblicato il 09/12/2020

N. 03350/2020 REG.PROV.COLL.

N. 01510/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1510 del 2019, proposto da
L'Aurora Ortofrutta s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati G O, F P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Vittoria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ortofruit Service s.r.l. non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della “Comunicazione di non ammissione alla procedura di concorso di cui al Verbale n. 7 della Seduta Pubblica del 28.06.2019” prot. n. 35013 del 21/08/2019;

- di tutti gli atti presupposti, consequenziali e comunque connessi, inclusi il verbale n.7 del 28.06.2019 dal quale si evince che all'esito dell'esame della busta n. 1 la ditta ricorrente non è stata ammessa alla procedura, e l’art. 7 del bando di gara, nella parte in cui prevede che “Successivamente la Commissione procede in seduta non pubblica all'apertura della Busta n. 2”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Vittoria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 11 novembre 2020 la dott.ssa Giuseppa Leggio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con il ricorso in esame la società ricorrente impugna la sua esclusione dalla procedura di gara per l’affidamento in concessione di n. 74 posteggi di vendita all’interno del Mercato ortofrutticolo del Comune di Vittoria, indetta dal predetto comune con determina n. 5 dell’8 gennaio 2019 del dirigente della Direzione Finanza, Programmazione comunitaria, Sviluppo economico e partecipate.

Affida il ricorso ai seguenti motivi:

1)Illegittimità dell’esclusione per violazione e falsa applicazione del bando di gara, nonché per violazione del principio del “favor partecipationis”.

L’esclusione sarebbe stata disposta in ragione della presunta commistione fra la documentazione amministrativa e quella tecnica, che avrebbe determinato la violazione del principio di segretezza, essendo contenuti atti tecnici all’interno della busta n. 1 della documentazione amministrativa; ciò, nonostante che la Direzione Sviluppo Economico del Comune avesse fornito i seguenti “chiarimenti integrativi al bando”: «Art. 6: Documentazione richiesta. Si chiarisce che la “documentazione richiesta” all’art. 6 va inserita nella BUSTA N.1 a corredo della istanza di partecipazione al bando di cui all’art. 4»; la società ricorrente si sarebbe quindi attenuta alle indicazioni fornite dall’amministrazione.

In ogni caso, la società ricorrente non avrebbe comunque potuto essere esclusa dalla procedura, in ragione dell’interpretazione giurisprudenziale in forza della quale in caso di formulazione equivoca della disciplina di gara, la stessa deve essere interpretata nel senso di favorire la massima partecipazione.

2) Violazione e falsa applicazione del principio di segretezza dell’offerta e dell’art. 12 del d.l. 7 maggio 2012, n. 52.

L’esclusione della società ricorrente fondata sull’assunto che l’apertura della busta tecnica in sede pubblica abbia potuto ledere il principio di segretezza dell’offerta sarebbe illegittima poiché in contrasto con la previsione di cui all’art. 12 del D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito dalla l. 6 luglio 2012, n. 94, (“la commissione apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza