Pubblicato il 06/03/2020

N. 03032/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03739/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3739 del 2018, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Aicai, Dhl Express (Italy) S.r.l., Tnt Global Express S.r.l., Fedex Express Italy, United Parcel Service Italia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall'avvocato M G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso Vittorio Emanuele II 187, come da procure in atti;

contro

Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell'Economia e delle Finanze, Ministero dello Sviluppo Economico, Autorita per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Nexive S.p.A. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della Delibera dell'AGCOM n. 427/17/CONS del 6 novembre 2017 avente ad oggetto “Misura e modalità di versamento del contributo dovuto per l'anno 2018 dai soggetti che operano nel settore dei servizi postali”, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 22 del 27 gennaio 2018;

- del Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri del 14 dicembre 2017 che approva la suddetta delibera, non pubblicato;

- della Delibera dell'AGCOM n. 61/18/CONS, del 14 febbraio 2018 avente ad oggetto “Modello telematico e istruzioni relativi al contributo dovuto per l'anno 2018 dai soggetti che operano nel settore postale” e relativi allegati A e B;

- della delibera

AGCOM

731/11/CONS recante “Modifiche ed integrazioni al regolamento per l'organizzazione ed il funzionamento- Istituzione della Direzione Servizi postali” del 20 dicembre 2011;

- della delibera

AGCOM

65/12/CONS recante “Modifiche ed integrazioni della Delibera 25/07/CONS e successive modifiche ed integrazioni” del 2.02.2012;

- per quanto occorrer possa, della delibera

AGCOM

129/15/CONS dell'11 marzo 2015 con la quale l'AGCOM approva “il regolamento in materia di titoli abilitativi per l'offerta al pubblico dei servizi postali”, nella parte in cui si richiama l'obbligo di contribuzione, nonché il suo allegato A;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da DHL EXPRESS ITALY S.R.L. il 6\2\2019 :

annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della delibera Agcom 547/2018 avente ad oggetto la diffida ad adempiere al pagamento del contributo previsto dalla autorita' per l'anno 2018

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da United Parcel Service Italia il 6\2\2019 :

annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della delibera Agcom 548/2018 avente ad oggetto la diffida ad adempiere il pagamento del contributo previsto dall'autorita' per l'anno 2018

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da TNT GLOBAL EXPRESS S.R.L. il 6\2\2019 :

annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della delibera Agcom 589/2018 avente ad oggetto diffida al pagamento del contributo previsto dall'autorita' per l'anno 2018

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 novembre 2019 il consigliere A S e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. - Con ricorso notificato il 23 marzo 2018 e depositato il successivo 13 di aprile la AICAI, che è l'associazione che raggruppa i corrieri aerei internazionali, nonché alcune delle associate ad essa, hanno impugnato chiedendone l'annullamento previa sospensione cautelare, la delibera dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni numero 4 127/17/Cons del 6 novembre 2017, recante la misura e la modalità di versamento del contributo dovuto per l'anno 2018 dei soggetti che operano nel settore dei servizi postali.

Le ricorrenti evidenziano che le società in epigrafe svolgono tutte servizi “a valore aggiunto” di corriere espresso, che consistono nel prelievo, nel trasporto e nel recapito di plichi e pacchi che vengono consegnati al destinatario una determinata data e a una determinata ora.

2. - Dopo un non breve excursus normativo riguardante la materia dei contributi nel settore postale, la ricorrente svolge, nel solo atto introduttivo, quanttordici motivi di impugnazione.

1) Contrasto con la normativa comunitaria in materia di servizi postali. Violazione dell'articolo 9 paragrafo 1 della direttiva 97/67 CE. Estraneità dei titolari di autorizzazioni generali all'obbligo della contribuzione. Disapplicazione della normativa nazionale contrastante. Pregiudiziale comunitaria.

Secondo la ricorrente la norma interna di riferimento contrasterebbe con la Direttiva comunitaria segnata in epigrafe dal momento che essa individuerebbe solo genericamente nella categoria degli operatori nel settore postale i soggetti passivi della contribuzione verso l'autorità di settore. Inoltre, stante la peculiarità dei servizi di corriere espresso, le ricorrenti, in tesi, non potrebbero essere annoverate tra gli operatori nel settore postale specie a causa delle caratteristiche delle prestazioni rese ai propri clienti e dell'elevato valore aggiunto.

Tanto, del resto, si evincerebbe anche dai quesiti pregiudiziali rimessi da questo TAR alla Corte di Giustizia UE con due distinte ordinanze, che hanno dato luogo ai giudizi n. 259 e n. 260 del 2016 davanti al Giudice comunitario.

2) Pregiudiziale comunitaria sotto il diverso profilo dell'articolo 9 paragrafo 2 comunitaria. Contrasto con la normativa comunitaria sotto il diverso profilo dell'articolo 9 paragrafo 2 della direttiva 97/67/CE, per violazione del criterio di opportunità della contribuzione. Disapplicazione della normativa nazionale contrastante punto pregiudiziale comunitaria.

In via subordinata la ricorrente assume che la succitata norma europea postulerebbe un criterio di opportunità secondo il quale il legislatore nazionale deve operare un bilanciamento di interessi in relazione alla opportunità della contribuzione, ove questa determini distorsioni nel mercato o sia ingiustificatamente gravosa, anche tenuto conto della situazione economica generale o ancora non sia opportuna per i soggetti che sarebbero del tutto estranee all'attività regolatoria.

3) Contrasto con la normativa comunitaria sotto l'ulteriore profilo della violazione dell'articolo 9 paragrafo 3 della direttiva 97/68/CE. Disapplicazione della normativa nazionale contrastante. Pregiudiziale comunitaria.

Sarebbe poi stata obliterata la norma in epigrafe, laddove essa prevederebbe solamente l'obbligo a capo degli operatori nel settore postale, che tuttavia il legislatore nazionale non qualifica e non individua. Ciò sarebbe stato tanto più necessario in quanto sarebbero molti gli operatori che si muovono sul mercato e svolgono attività diverse, e pertanto l'articolo 65 del decreto-legge n 50 del 2017 contrasterebbe col paragrafo 3 dell'articolo 9 della su richiamata direttiva, in quanto contrasterebbe coi parametri comunitari di accessibilità trasparenza e oggettività.

Neppure il regolamento dei titoli abilitativi varato dall'autorità di sistema si porrebbe il problema di individuare quali siano i soggetti passivi della contribuzione.

Inoltre con un secondo ordine di censure le ricorrenti lamentano come eccessiva la misura della contribuzione, assumendo che vi sarebbe indeterminatezza nell'articolo 66 della legge 266 del 2005, il quale stabilisce che eventuali variazioni della misura e delle modalità della contribuzione possono essere adottate dall'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni nel limite massimo del 2% dei ricavi risultanti dal Bilancio approvato precedentemente all'adozione della delibera.

Nella norma non sarebbe esplicitato affatto sulla base di quali fattori il contributo possa variare entro il tetto del 2 per mille, e tale indeterminatezza si riverbererebbe negli atti impugnati.

Alla luce di tanto le ricorrenti chiedono che questo TAR rimetta alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea quesito pregiudiziale relativo alla compatibilità comunitaria degli articoli 65 e 66 della legge 266 del 2005 con l'articolo 9 paragrafo 3 della summenzionata direttiva.

4) Erronea applicazione del parametro del fatturato assoggettato alla contribuzione punto difetto di istruttoria. Mancata o erronea valutazione dei fatti. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Gli atti impugnati inoltre fissano la doverosità del contributo a carico dei soggetti operanti nel settore postale per l'anno 2018 nella misura dell' 1,4 per mille dei ricavi risultanti dal bilancio 2017. R

Tali atti sarebbero allora affetti da contraddittorietà, in quanto essi affermano che devono contribuire i soggetti operanti nel settore postale, ma non forniscono indicazioni nè volte ad escludere i servizi non postali, nè relative ai servizi che dovrebbero considerarsi postali, nè ancora forniscono istruzioni contabili alle imprese per escludere dalla base contributiva i proventi non derivanti dal settore postale.

5) Violazione del principio di non discriminazione, per un diverso profilo. Contrasto con la normativa comunitaria in materia di servizi postali. Violazione dell'articolo 9 della direttiva 97/67/Cons. Violazione del decreto legislativo numero 261 del 1999. Violazione del principio di ragionevolezza. Eccesso di potere.

Sarebbe poi illegittima la esenzione da contribuzione per le imprese che abbiano fatturato inferiore alla somma di €100.000, in quanto tale previsione sarebbe discriminatoria, non sussistendone giustificazione oggettiva;
e, non essendovi esenzioni di sorta nel dettato normativo degli articoli 65 e 66 della legge numero 266 del 2005, tale esenzione si risolverebbe, in definitiva, in un indebito vantaggio competitivo a favore delle imprese minori.

6) Sul rapporto tra misura della contribuzione e “carico regolatorio": errore di fatto manifesto e difetto di istruttoria. Difetto di valutazione su di un profilo decisivo. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione dell'articolo 9 paragrafo 3 della direttiva 97/67/CE.

Sarebbe, ancora, illegittima la imposizione di un onere contributivo indifferenziato, sebbene il carico regolatorio sui servizi che esulano dal servizio universale sarebbe in realtà molto ridotto o addirittura nullo per i servizi di corriere espresso. Vi sarebbe In altri termini mancanza di proporzionalità tra lo strumento costituito dal contributo ed i soggetti a cui si applica. In altri termini iniquo assoggettare alla medesima aliquota imprese operanti in mercati differenti.

7) Violazione dell'articolo 76 della legge 266/2005. Carenza istruttoria. Eccesso di potere.

Nel caso in esame la Presidenza del Consiglio dei Ministri ed il MEF, onerati di effettuare una ricognizione diretta a controllare la misura congrua del contributo, non avrebbero effettuato tale adempimento.

8) violazione dell'articolo 65 del decreto legge numero 50 del 2017 dell'articolo 65 della legge 266 del 2005. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione dell'articolo 97 della Costituzione. Errore di fatto manifesto. Eccesso di potere.

Considerato che l'articolo 65 del decreto legge numero 50 del 2017 stabilisce che a decorrere dall'anno 2017 alle spese di funzionamento della Agcom in relazione ai compiti di autorità nazionale di regolamentazione del settore postale si provveda esclusivamente con le modalità di cui ai Commi 65 e 66 secondo periodo dell'articolo 1 della legge numero 266 del 2005, facendo riferimento ai ricavi maturati dagli operatori nel settore postale, si dovrebbe ritenere che la contribuzione privata al fabbisogno dell'autorità dovrebbe essere circoscritta alla parte non coperta da finanziamento a carico del bilancio dello Stato.

L'autorità pertanto sarebbe incorsa in errore di fatto, in quanto non avrebbe compiutamente valutato il carattere obbligatoriamente misto del finanziamento delle sue spese, e dunque avrebbe per intero ritenuto di essere assoggettata a contribuzione privata e non ha contribuzione da parte dello Stato.

9) Violazione dell'articolo 65 del decreto-legge n 50 del 2017 e dell'articolo 65 della legge 266 del 2005 sotto altro profilo appunto violazione dell'articolo 2 comma 14 del decreto legislativo 261 del 1999. Violazione del principio del legittimo affidamento. Violazione dell'articolo 97 Costituzione. Errore di fatto manifesto. Eccesso di potere.

Inoltre gli atti impugnati sarebbero viziati in quanto determinerebbero la contribuzione dei privati senza tenere in reale conto le esigenze finanziarie dell’Autorità, che come detto nel motivo precedente, andrebbero coperte con il finanziamento pubblico previsto per gli anni dal 2012 al 2016.

Non si sarebbe tenuto conto, tra l'altro, del fatto che, in forza dell'articolo 21 del decreto-legge n. 201 del 2011, in sede di riduzione di spese per costi degli apparati amministrativi è stata soppressa l'Agenzia per la regolamentazione del servizio postale, le cui competenze sono state trasferite proprio all'Agcom, e che a favore della soppressa Agenzia era già maturato un finanziamento pubblico, che dunque sarebbe stato incamerato dall'ente incorporante.

Sotto questo profilo sarebbero illegittime anche le tante delibere auto organizzative dell'Agcom puntualmente elencate nel motivo che in sostanza avrebbero mutato l'organizzazione dell'ente giovandosi del suddetto finanziamento già destinato alla Agenzia soppressa.

10) Erronea applicazione del criterio di stretta aderenza ai costi punto difetto di istruttoria. Mancata ed erronea valutazione dei fatti. Ingiustizia manifesta. Violazione del principio di proporzionalità.

Inoltre sarebbe stato applicato in modo errato lo stesso criterio dei costi, criticato dalle ricorrenti dei motivi che precedono, in quanto esso presupporrebbe che i bilanci della Agcom siano chiusi in perdita, e ciò per il periodo dal 2012 al 2017;
cosa che tuttavia non sarebbe accaduta, in quanto i bilanci dell'Autorità nei periodi di riferimento, come emergerebbe dalle tabelle annesse al motivo in questione, si sarebbero chiusi in pareggio.

11) Violazione del principio di stretta corrispondenza tra entrate derivanti dalla contribuzione e costi operativi di funzionamento dell'autorità ex articolo 9 paragrafo 2 sottoparagrafo 2, quarto trattino della direttiva 97/67/CE. Eccesso di potere. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità appunto difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei risultati contabili della AGCOM.

Sarebbe violativo della normativa comunitaria, inoltre anche il meccanismo legale di trasferimenti a favore di altre autorità indipendenti di cui all'articolo 2 comma 241 della legge 191 del 2009, per il quale una parte delle Entrate della AGCOM dovrebbero essere poste a favore della Commissione di garanzia sugli scioperi e dell'Autorità sulla tutela dei dati personali.

L’illegittimità consisterebbe Innanzitutto nel fatto che tale meccanismo era inizialmente previsto i via transitoria dall’articolo 2 comma 241 della legge n. 191 del 2009 per il solo triennio 2010-2012, e poi, dalle successive modifiche, per il triennio 2014-2016;
tuttavia, dalla contabilità Agcom dei periodi interessati risulterebbe che, mentre sono avvenuti i versamenti dall’Autorità allo Stato, non è accaduto il contrario, ossia lo Stato non ha provveduto ai bisogni finanziari di Agcom.

Altro profilo di illegittimità consisterebbe nel fatto che una parte cospicua dei finanziamenti privati coprirebbero non già spese direttamente riconducibili alle autorità di regolazione del settore postale, bensì spese che quest'ultima dovrebbe sostenere per finanziare altre autorità indipendenti.

Inoltre, i versamenti nel bilancio dello Stato da parte di Agcom derivanti dalle leggi che determinano risparmi di spesa intervenute negli ultimi anni, non vedrebbero la contropartita del finanziamento dello Stato ad Agcom.

12) Sotto un secondo profilo. Violazione del principio di stretta corrispondenza tra Entrate derivanti dalla contribuzione costi operativi di funzionamento dell'autorità articolo 9 paragrafo 2 sottoparagrafo 2, quarto trattino della direttiva 97/67/CE. Violazione dell'articolo 9 paragrafo 3 della direttiva 97/68 7/100 eccesso di potere. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei dati contabili della AGCOM.

Le ricorrenti premettono che con delibera numero 17 del 1998 è stato adottato il regolamento AGCOM relativo alla gestione amministrativa ed alla contabilità dell'autorità la quale, ai sensi delle proprie disposizioni organizzative, potrebbe derogare alle regole di contabilità di Stato.

Secondo le ricorrenti, in sintesi, i costi imputati direttamente alla direzione postale dell'Autorità sarebbero di gran lunga inferiori alle contribuzioni richieste, e pertanto l'Autorità, alla luce dei propri bilanci e dei principi che li regolano, non avrebbe effettuato una rendicontazione delle Entrate delle spese afferenti le singole aree di competenza, in particolare afferenti alla direzione postale.

Infatti, secondo la rendicontazione attuata dalla Agcom, tutte le entrate contributive, unitamente ai trasferimenti dallo Stato, figurerebbero nel conto consuntivo aggregato delle Entrate sotto la medesima voce, e tutti i costi figurerebbero nel conto consuntivo aggregato delle spese sotto la voce spese correnti.

13) Sotto un terzo profilo. Violazione del principio di stretta corrispondenza tra Entrate derivanti dalla contribuzione costi operativi di funzionamento dell'autorità ex articolo 9 paragrafo 2 sottoparagrafo 2 quarto trattino della direttiva 97/67/CE. Violazione dell'articolo 9 paragrafo 3 della direttiva 97/67 barra violazione della legislazione sui vincoli di spesa delle autorità indipendenti di cui all'articolo 1 comma 321 della legge 147 del 2013. Eccesso di potere. Violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità. Difetto di istruttoria ed erronea valutazione dei dati contabili della Agcom.

La delibera numero 427 del 2017 dell'autorità, che istituisce la contribuzione per l'anno 2018, reca la rilevazione per cui l'aliquota contributiva del 1,4 per mille è stata determinata a fronte di spese per il funzionamento stimate in complessivi 9,3 milioni di euro.

Tale valutazione sarebbe completamente errataaAlla luce di quanto emergerebbe per gli anni precedenti. Le ricorrenti assumono, infatti, che per l'anno 2016 la misura dell'aliquota contributiva erastata fissata allo 0,68% a fronte di spese stimate per un totale di € 7.006.7000, e che l'Autorità avrebbe chiuso l'esercizio con un avanzo di amministrazione di circa € 8000.0000.

Nel 2017, da un'aliquota contributiva dello 0,68 per mille si è passati alla aliquota dell’ 1,4 per mille, a fronte di spese di funzionamento stimate in aumento non nella stessa proporzione.

Così sarebbe accaduto, in definitiva, anche per gli anni successivi.

Pertanto, il mantenimento dell'aliquota del 1,4 per mille non troverebbe giustificazione alcuna nei dati contabili dell'Autorità.

14) Violazione dell'articolo 3 comma 2 del decreto ministeriale dello sviluppo economico 26 gennaio 2015 da parte della delibera