TAR Milano, sez. III, sentenza 2009-06-17, n. 200904047

N. 04047/2009 REG.SEN.

N. 02259/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2259 del 2008, proposto da:
E Spa, rappresentato e difeso dagli avv. E B L, A C, con domicilio eletto presso E B L in Milano, piazza Eleonora Duse,1;

contro

Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distr.le Milano, domiciliata per legge in Milano, via Freguglia, 1;

nei confronti di

C A M;

e con l'intervento di

ad opponendum:
Movimento per la Difesa del Cittadino, Federconsumatori, Adiconsum, rappresentato e difeso dall'avv. L L, con domicilio eletto presso F M in Milano, via Camperio N. 9;
Gestore dei Servizi Elettrici - G.S.E. Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Anaclerio, Stefano Fiorentini, Carlo Malinconico, con domicilio eletto presso Francesco Anaclerio in Milano, viale Caldara, 20;
Acquirente Unico S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Lucio Leone, Ennio Magri', Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso Ennio Magri' in Milano, via Camperio 9;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- della delibera ARG/com 91/08

- di ogni ulteriore atto presupposto o connesso, ivi compresa la delibera 47/08

Nonché con motivi aggiunti della delibera VIS 109/08 del 11/12/2008

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Autorita' Per L'Energia Elettrica e il Gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 07/05/2009 il dott. R G e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il decreto legge n. 112 del 25 giugno 2008 il Governo, “in dipendenza dell’andamento dell’economia e dell’impatto sociale dell’aumento dei prezzi e delle tariffe”, ha imposto ai soggetti che operano nei settori della ricerca e coltivazione di idrocarburi liquidi e gassosi, della raffinazione del petrolio, produzione o commercializzazione di benzine, petroli, gasoli per usi vari, oli lubrificanti e residuati, gas di petrolio liquefatto e gas naturale, nella produzione e commercializzazione di energia elettrica e che abbiano conseguito nel periodo di imposta precedente un volume di ricavi complessivamente superiore a 25 milioni di Euro, un’addizionale che ha aumentato del 5,5% l’IRES da essi dovuta in base alla applicazione degli ordinari scaglioni di reddito prodotto.

La misura fiscale è stata accompagnata dall’imposizione di un divieto di traslare sui prezzi al consumo l’onere della maggiore imposta demandando alla Autorità per l’energia elettrica ed il gas il compito di vigilare sulla sua puntuale osservanza, relazionando entro il 31 dicembre al parlamento sugli effetti della addizionale introdotta.

L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas, in attuazione al disposto della legge, ha adottato in prima battuta la delibera n. 91 del 4 luglio 2008 avente ad oggetto “disposizioni urgenti in materia di vigilanza sul rispetto del divieto di traslazione della maggiore imposta di cui all’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08”.

Con tale atto essa ha stabilito che per assicurare che gli operatori economici su cui grava l’addizionale non traslino il predetto onere sui prezzi al consumo è necessario che essi non aumentino i propri margini operativi lordi unitari con riferimento ai prodotti relativi ai settori di cui al citato art. 18 comma 71 del D.L. 112/08, salvo i casi in cui tali aumenti siano giustificati da variazioni nella struttura dei costi o da situazioni particolari adeguatamente motivate.

Al fine di verificare le variazioni dei margini operativi lordi unitari l’AEEG ha stabilito che, ai sensi dell’art. 2 comma 20 lett. a) della L. 481/95, le imprese assoggettate alla addizionale debbano trasmettere ad essa entro il 31 luglio 2008 l’ultimo bilancio di esercizio disponibile, le relazioni trimestrali e semestrali del primo semestre 2008 (se disponibili), i documenti di budget relativi al 2008, una dichiarazione contenente i valori dei margini operativi lordi unitari relativi a ciascun prodotto dei settori di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08 riferiti sia all’anno 2007 e che al primo semestre 2008.

L’Autorità si è riservata di delineare con successivi provvedimenti una disciplina organica delle informazioni e dei documenti che le dovranno essere trasmessi per la verifica del rispetto del divieto di traslazione, incaricando il Direttore Generale di istituire un gruppo di lavoro composto da adeguate competenze professionali e di proporre un programma di lavoro e strumenti organizzativi atti ad assicurare l’efficace esercizio della funzione di vigilanza attribuitale dalla legge sulla materia.

Avverso tale delibera è insorta la S.p.a. E, inclusa fra le società sottoposte al potere di vigilanza sul divieto di traslazione della maggiorazione IRES, che ne ha chiesto l’annullamento sulla base dei seguenti

MOTIVI

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08 convertito in L. 133/08;
violazione degli artt. 21 della direttive CE 2003/54 e 23 della direttiva 2003/55;
violazione dell’art. 11 comma 1 lett. b) e d) del D.lsgs 196/03;

Con la delibera 91/08 L’Autorità ha inteso trasformare il divieto di traslazione dell’onere fiscale sui prezzi al consumo in un meccanismo che impone di non incrementare i margini operativi lordi se non in relazione ad una variazione dei costi o di altre particolari situazioni debitamente motivate. Ma tale impostazione contrasta in maniera evidente con il vigente regime di liberalizzazione del mercato dell’energia introdotto dalle rubricate direttive comunitarie, e va oltre il compito di mera vigilanza demandato all’AEEG il quale dovrebbe limitarsi ad un controllo estrinseco senza condizionare le scelte operative dei soggetti che vi sono sottoposti.

Anche l’ordine di fornire dati aziendali come i margini operativi lordi unitari ed i documenti di budget è poi illegittimo in quanto, esorbitando dalle funzioni istituzionali dell’AEEG, riguarderebbe informazioni coperte dalla privacy ai sensi del D.Lgs 196/03.

2) Violazione del principio di effettività;
violazione degli artt. 2727 e 2697 c.c.;
violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 3 Cost., quale canone di ragionevolezza e della’art. 24 Cost.;
eccesso di potere per difetto di motivazione, di istruttoria e di ragionevolezza.

L’Autorità, addossando alle imprese la prova che eventuali aumenti dei propri margini operativi unitari non siano imputabili ad una traslazione dell’addizionale IRES, avrebbe abdicato alla funzione di accertamento di tale fenomeno che il legislatore le ha demandato, scaricando sulle imprese medesime tutte le difficoltà connesse alla sua prova.

La presunzione introdotta dall’AEEG si porrebbe, quindi, in contrasto con il fondamentale canone secondo cui la prova di un fatto incombe su colui che lo afferma, salvo che non sia lo stesso legislatore ad introdurre presunzioni legali.

Inoltre, la presunzione stabilita dall’AEEG sarebbe irragionevole ed incoerente con le acquisizioni della scienza economica in quanto i fattori che possono incidere sui margini di impresa sono i più disparati, non essendovi alcun necessario collegamento fra l’aumento degli stessi e la traslazione in avanti di un nuovo tributo.

Gli operatori del settore, per effetto di quanto disposto dall’Autorità, vengono, pertanto, messi di fronte alla assurda alternativa di non dover alzare i propri margini o di dover dare una prova diabolica che l’aumento degli stessi non sia dovuto alla volontà di scaricare in avanti l’addizionale IRES di cui all’art. 81 del D.L. 112/08.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 14 delle disposizioni preliminari e dell’art. 1322 del codice civile;
violazione dell’art. 41 Cost.

Il legislatore ha vietato la traslazione dell’imposta solo nell’ultime fase di scambio della filiera di produzione e commercializzazione dei prodotti petroliferi e dell’energia elettrica, e cioè quella di acquisto al consumo.

L’Autorità avrebbe, invece, indebitamente esteso il proprio potere di vigilanza a tutti i segmenti del processo di produzione e commercializzazione dei suddetti prodotti, agendo, anche per tale motivo, al di fuori dei limiti del potere di vigilanza commessole dal legislatore.

In data 25 settembre 2008 la Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha avviato un procedimento di consultazione sollecitando le imprese a far pervenire osservazioni e suggerimenti in relazione ad un documento recante i criteri per l’impostazione della vigilanza sul divieto di traslazione sui prezzi al consumo della maggiore imposta prevista dall’art. 81 del D.L. 112/08.

All’esito della consultazione l’AEEG ha adottato la delibera n. 109 del 11 dicembre 2008 con la quale ha inteso affinare e semplificare i criteri di svolgimento delle sue funzioni di vigilanza, prevedendo: a) un’autoassunzione di responsabilità da parte degli organi amministrativi e di controllo delle imprese assoggettate a vigilanza in ordine al rispetto del divieto di traslazione della maggiorazione IRES;
b) l’adozione di un sistema di verifica basato su più livelli di approfondimento mediante l’individuazione di un indicatore di primo livello che consenta di poter poi concentrare l’analisi solo su alcuni dei soggetti interessati secondo criteri più specifici che essa si è riservata di stabilire in un successivo momento;
c) la semplificazione delle modalità di raccolta dei dati contabili richiesti alle imprese al fine di poter operare la valutazione di primo livello attraverso la predisposizione di tabelle di semplice compilazione dalle quali emergano i costi ed i ricavi per prodotto o famiglia di prodotti necessari alla determinazione del margine di contribuzione diretto, oppure i prezzi al consumo relativi ai prodotti per i quali è già in essere per le altre amministrazioni il monitoraggio.

Con la medesima delibera la Autorità ha quindi ordinato agli operatori soggetti al suo potere di vigilanza ex art. 81 del D.L. 112/08 di:

- inviare entro il 15 marzo 2009 alla stessa una dichiarazione sottoscritta dal rappresentante legale e dagli organi societari di controllo in cui si attesti di aver adottato ed attuato decisioni e disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81, comma 16 del D.L. 112/08, che le stesse sono state portate a conoscenza del personale funzionalmente interessato e che non sono stati accertati casi di violazione delle medesime da parte del suddetto personale;

- di inviare entro 30 giorni dalla sua approvazione il bilancio di esercizio e quello consolidato, indicando l’importo corrispondente alla addizionale di cui all’art. 81 comma 16 del D.L. 112/08;

- compilare con cadenza semestrale le tabelle di cui all’allegato A della delibera medesima provvedendo alla relativa trasmissione entro 60 giorni dalla scadenza di ciascun semestre;

- di motivare le eventuali variazioni positive del margine di contribuzione semestrale quale risultante dalle tabelle compilate rispetto al semestre precedente l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

La delibera ha poi previsto che, in alternativa alla trasmissione delle tabelle afferenti i margini di contribuzione per prodotto o famiglia di prodotti le compagnie petrolifere e le società commerciali rientranti nel campione statistico “P I” di cui alla rilevazione del Ministro per lo viluppo Economico, possono trasmettere, con periodicità trimestrale, gli stessi dati sui prezzi di vendita inviati al suddetto Ministero suddivisi in prezzi al netto delle imposte e prezzi finali. In tal caso, è previsto che l’obbligo di motivazione debba scattare in caso di variazione dello “stacco” del singolo operatore rispetto allo “stacco UE” relativo ai corrispondenti trimestri precedenti l’entrata in vigore del D.L. 112/08.

Anche la suddetta delibera è stata impugnata da E S.p.a. che ha formulato a tal fine i seguenti

MOTIVI AGGIUNTI

1) Violazione del principio di certezza del diritto e del principio di ragionevolezza;
violazione dei principi generali in materia di sanzioni amministrative;
eccesso di potere per perplessità;
violazione dell’art. 3 della L. 241/90;
eccesso di potere per carenza di motivazione.

La delibera impugnata con motivi aggiunti lascerebbe aperte incognite e lacune che rendono incerti i criteri e la metodologia su cui viene a basarsi l’attività di vigilanza sull’osservanza del divieto di traslazione.

Ciò accade con particolare riferimento alle modalità delle verifiche che caratterizzeranno la seconda fase degli accertamenti che la cui definizione è stata rinviata dall’AEEG ad un futura delibera, e con riguardo ai rapporti fra la delibera 109/08 e la precedente delibera 91/08 che non risulta essere stata annullata o revocata.

2) Violazione del principio di certezza del diritto e del principio di ragionevolezza;
violazione del principio di legalità e proporzionalità;
eccesso di potere per perplessità;
violazione dell’art. 24 comma 2 della Costituzione.

Fra le prescrizioni imposte dall’Autorità vi sarebbe anche quella di rilasciare una dichiarazione sottoscritta dai rappresentanti legali e dagli organi interni di controllo delle società interessate con cui si attesti di aver adottato ed attuato disposizioni gestionali dirette ad escludere la possibilità di traslazione sui prezzi al consumo della maggiorazione di imposta di cui all’art. 81 del D.L. 112/08.

Tale richiesta, imponendo alle società specifiche misure organizzative interne, esorbiterebbe tuttavia dal potere di vigilanza attribuito all’Autorità e non avrebbe alcuna base legale, ponendosi per di più in contrasto con il diritto di difesa in giudizio garantito dalla Costituzione laddove impone alle imprese l’obbligo di denunciare i propri dipendenti che abbiano contravvenuto al divieto di traslazione, e, quindi, di autodenunciarsi.

3) Violazione dell’art. 81 comma 18 del D.Lgs 112/08;
violazione dell’art.21 della direttiva CE 54/03.

Anche la nuova delibera, richiedendo una specifica motivazione del superamento dei margini di contribuzione e non chiarendo se il divieto di sforamento di tale parametro sancito dalla precedente delibera 91/08 sia stato o meno superato, si baserebbe un sistema di presunzioni legali che ingessa i comportamenti economici delle imprese soggette a vigilanza in contrasto con il regime di liberalizzazione che caratterizza i mercati ove esse operano.

4) Violazione del principio di effettività;
violazione degli artt. 2727 e 2697 c.c.;
violazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 3 Cost., quale canone di ragionevolezza e della’art. 24 Cost.;
eccesso di potere per difetto di motivazione, di istruttoria e di ragionevolezza.

L’Autorità, addossando alle imprese la prova che eventuali aumenti dei propri margini operativi unitari non siano imputabili ad una traslazione dell’addizionale IRES, avrebbe abdicato alla funzione di accertamento di tale fenomeno che il legislatore gli ha demandato, scaricando sulle imprese medesime tutte le difficoltà connesse alla sua prova.

La presunzione introdotta dall’AEEG si porrebbe, quindi, in contrasto con il fondamentale canone secondo cui la prova di un fatto incombe su colui che lo afferma, salvo che non sia lo stesso legislatore ad introdurre presunzioni legali.

Inoltre, la presunzione stabilita dall’AEEG sarebbe irragionevole ed incoerente con le acquisizioni della scienza economica in quanto i fattori che possono incidere sui margini di impresa sono i più disparati, non essendovi alcun necessario collegamento fra l’aumento degli stessi e la traslazione in avanti di un nuovo tributo.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 81 comma 18 del D.L. 112/08;
violazione dell’art. 14 delle disposizioni preliminari e dell’art. 1322 del codice civile;
violazione dell’art. 41 Cost.

Il legislatore ha vietato la traslazione dell’imposta solo nell’ultima fase di scambio della filiera di produzione e commercializzazione dei prodotti petroliferi e dell’energia elettrica, e cioè quella di acquisto al consumo.

L’Autorità avrebbe, invece, indebitamente esteso il proprio potere di vigilanza a tutti i segmenti del processo di produzione e commercializzazione dei suddetti prodotti, agendo, anche per tale motivo, al di fuori dei limiti del potere di vigilanza commessole dal legislatore.

Si è costituita l’Avvocatura distrettuale per resistere al ricorso.

Sono intervenuti ad opponendum il Movimento per la difesa del cittadino, la Federconsumatori, l’Adisonsum, l’Acquirente Unico S.p.a. ed il gestore dei Servizi Elettrici S.p.a. che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

All’udienza del 7 maggio 2009, relatore Dott. R G, sentiti gli avvocati delle parti come da separato verbale, il ricorso è stato discusso e trattenuto in decisione.

DIRITTO