TAR Roma, sez. 2T, sentenza 2020-01-27, n. 202001114

Pubblicato il 27/01/2020

N. 01114/2020 REG.PROV.COLL.

N. 03778/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3778 del 2019, proposto da
Pr1ma S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Andrea Ippoliti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Roma Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Rosalda Rocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via del Tempio di Giove 21;
Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l'annullamento

- determinazione dirigenziale CA/473/2019 del 12/02/2019 recante "Ordine di Cessazione attività di somministrazione abusivamente intrapresa.... " entro 15 giorni dalla notificazione del provvedimento;

- rapporto amministrativo prot. VA/18/87678/RHADC del 05/06/2018;

- nota prot.CA/220584 del 16/11/2018, recante comunicazione di avvio del procedimento;

- nota prot.VA/2018/3715/RHADC del 09/01/2019;

- articolo 5 della Deliberazione dell’Assemblea Capitolina n° 47 del 17 aprile 2018, laddove interpretato in senso ostativo alla ricorrente;

- Risoluzioni del Ministero dello Sviluppo Economico n. 146342/14, 86321/15, 174884/15, 372321 del 28/11/2016;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale e di Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 novembre 2019 il dott. Fabio Mattei e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

La Società ricorrente, titolare d esercizio di gastronomia calda e di vicinato, ha adito questo Tribunale per l’annullamento della determinazione dirigenziale CA/473/2019 del 12/02/2019 recante "Ordine di Cessazione attività di somministrazione abusivamente intrapresa.... " entro 15 giorni dalla notificazione del provvedimento, del rapporto amministrativo prot. VA/18/87678/RHADC del 15/06/2018,, menzionato e non comunicato d essa sotteso, nonché degli ulteriori atti e provvedimenti, nell’epigrafe indicati.

La determinazione gravata risulta esser stata adottata in ragione della circostanza accertata dagli Uffici comunali secondo cui il legale rappresentante della Società “di fatto, ha attivato un

esercizio di somministrazione privo di ulteriore autorizzazione amministrativa o SCIA. All’atto del sopralluogo si sono notati, su metà della superficie del locale, piani d’appoggio e sedute abbinabili; tali arredi e modalità di utilizzo consentono la consumazione sul posto come seduti al tavolo con caratteristiche di richiamo quantitativo e qualitativo per la clientela e permanenza sul luogo di consumo”, nonché all’esito di ulteriore sopralluogo eseguito in data 17 dicembre 2018 da cui è emerso, altresì, che la maggior parte del locale “continua ad essere ingombra per la maggior parte della superficie utile con tavoli e sedie abbinabili, continua ad esser proposto alla clientela un menù di tipo ristorativo con pietanze servite a porzione e non a peso”, ritenendosi, in ragione di ciò, l’attività di somministrazione abusivamente intrapresa pienamente operante.

Avverso i provvedimenti nell’epigrafi indicati la Società ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

1)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 3, I° COMMA LETT. F-BIS DEL D.L. 223/2006 NONCHE’ DELL’ART. 7, 3° COMMA DEL D.LGS. 114/1998; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI

PRESUPPOSTI IN FATTO E DIRITTO, ILLOGICITA' ARBITRARIETA', CONTRADDITTORIETA'.

2)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 1 DEL D.L. 1/12; ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETA' ED ILLOGICITA.

3)VIOLAZIONE DELL'ART. 117, IV° COMMA DELLA COSTITUZIONE; ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI POTERE E DI ATTRIBUZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETA', ILLOGICITA'.

4)VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO; ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI POTERE E DI ATTRIBUZIONE, DIFETTO DI ISTRUTTORIA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, ARBITRARIETA', ILLOGICITA'.

5)VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA D.A.C. 47/18.

6)VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 7 E SS. L. 241/90.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate che hanno chiesto il rigetto del ricorso per infondatezza delle doglianze.

I) Il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

Difatti, il ricorso introduttivo dell’odierno giudiziosi si rivela infondato in ordine ai profili censori dedotti per le ragioni che trovano declinazione e sviluppo nelle seguenti considerazioni motive.

II.1) Il contenzioso in esame riapre una problematica il cui punto nodale si incentra sulla difficoltà di definire le attrezzature utilizzabili affinchè si rimanga nell’ambito della legittimità del consumo del posto senza che ciò configuri l’esercizio abusivo dell’attività di somministrazione di alimenti e bevande: problematica scaturente da nuove tendenze ed abitudini alimentari dei consumatori, che i comuni si sono trovati a fronteggiare pur senza avere a disposizione – come di seguito verrà meglio chiarito - strumenti giuridici chiari ed incontrovertibili con conseguente proliferare di un contenzioso che ha impegnato le energie degli enti locali e dei Tribunali.

La Sezione, consapevole di tali criticità, con proprie decisioni (sent. n. 11516/2018 e 11897/2018) non ha mancato di operare una – sia pur sintetica - ricostruzione dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento, anche avvalendosi di precedenti decisioni della Sezione (sentenze nr. 100/2016 e n. 4695/2017) e considerando altresì le indicazioni offerte dalla prassi amministrativa, incluse in particolare le circolari del MISE che possiede specifiche competenze di coordinamento inerenti la tutela della concorrenza (anche con riguardo alle interrelazioni con la materia del commercio) alle quali risulta essersi attenuto nell’enucleare criteri applicativi della disciplina: competenze che non consentono, di ritenere che le espressioni del relativo esercizio (quali circolari interpretative ovvero risposte ad appositi quesiti) detengano una dignità giuridica di livello inferiore ovvero (come ancora una volta si richiama in gravame) gerarchicamente sotto-ordinata alle Risoluzioni dell’Agcom.

Nel ripercorrere le tappe dell’evoluzione del quadro normativo di riferimento la Sezione ha segnalato:

1) che la somministrazione di alimenti e bevande reca nella sua definizione legislativa ( ex art. 1 della legge n.287 del 1991) il riferimento a locali all'uopo attrezzati. Connaturale a tale attività è l’assistenza al servizio di somministrazione della quale prova concreta (ma non unica) è data dalla presenza di personale di sala che serve gli utenti ai tavoli;

2) che il d.lgs n.114 del 1998 consente (ex art.7 c.3), per la prima volta, ad alcuni esercenti alimentari il consumo immediato sul posto dei medesimi prodotti venduti, subordinandolo alla condizione che “siano esclusi il servizio di somministrazione e le attrezzature ad esso direttamente finalizzati". Viene, dunque, indirettamente ma inequivocamente, introdotta una distinzione tra arredi ed allestimenti funzionali alla somministrazione sub 1) e quelli utilizzabili nel caso di consumo sul posto;

3) che con il decreto Bersani appare superarsi il limite relativo agli allestimenti dei locali, prevedendosi dall’art. 3, comma 1, lett. f-bis), d.l. n.223 del 2006, che “le attività commerciali, come individuate dal d.lgs n.114 del 1998…… sono svolte senza: f-bis: il divieto o l'ottenimento di autorizzazioni preventive per il consumo immediato dei prodotti di gastronomia presso l'esercizio di vicinato, utilizzando i locali e gli arredi dell'azienda con l'esclusione del servizio assistito di somministrazione e con l'osservanza delle prescrizioni igienico-sanitarie”. La norma si riferisce alla facoltà accordata ai soli esercizi di vicinato alimentare (id est: detentori di Scia alimentare) di consumare sul posto - con esclusione del servizio assistito di somministrazione - i prodotti di gastronomia ( e non quelli di, eventuale, propria produzione artigianale: a tale facoltà si riferiscono altre norme estranee alla disciplina sul commercio e sulle quali appresso si tornerà);

4) che l’innovazione apportata dal decreto Bersani - che ha introdotto il richiamo espresso all'utilizzo dei locali e degli arredi dell'azienda, eliminando il riferimento alle attrezzature finalizzate alla somministrazione (che compariva nel decreto n.114/1998) lasciando invariata l'esclusione del servizio assistito di somministrazione – ha posto il problema di individuare in cosa potessero consistere questi arredi. Visto che tale locuzione non era presente nel testo normativo che disciplinava la materia prima dell'avvento del decreto Bersani, si è ipotizzato che gli arredi potessero coincidere con quelli in uso presso i locali della somministrazione, nella specie, tavoli e sedie. Il MISE si è fatto carico di dare indicazioni in proposito, pervenendo ad escludere "la possibilità di contemporanea presenza di tavoli e sedie associati o associabili, fatta salva solo la necessità di un'interpretazione ragionevole di tale vincolo, che non consente di escludere, ad esempio, la presenza di un limitato numero di panchine o altre sedute non abbinabili ad eventuali piani di appoggio"; tesi questa a più riprese contrastata dall’Agcm che soffermandosi sul punto centrale della