N. 00104/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00811/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 811 del 2010, proposto da:
B A, rappresentato e difeso dall'avv. G M M, con domicilio eletto in Salerno, via Velia n.15;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Salerno, domiciliato per legge in Salerno, corso Vittorio Emanuele n. 58;
Consorzio A.S.I. della Provincia di Avellino, rappresentato e difeso dagli avv. A B e D B, con domicilio eletto in Salerno, via Dogana Vecchia n. 40, presso l’avv. L.Visone;

per l'annullamento

del decreto prot. n. 5724 del 15.4.2010, con il quale il Direttore del Dipartimento delle Finanze, Direzione della giustizia tributaria, del Ministero dell’Economia e delle Finanze ha negato al ricorrente l’autorizzazione all’espletamento di attività extraistituzionale presso il Comitato Direttivo del Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale della Provincia di Avellino e della conseguente delibera del 9.4.2010 del Comitato Direttivo del suddetto Consorzio, con la quale viene disposta l’interruzione del rapporto connesso all’incarico conferito al ricorrente, nonché per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Economia e delle Finanze e del Consorzio A.S.I. della Provincia di Avellino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 gennaio 2012 il dott. E F e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il ricorrente, dipendente della Commissione Tributaria Provinciale di Avellino con la qualifica di operatore tributario F/2, deduce di essere stato eletto nel Comitato Direttivo del Consorzio A.S.I. di Avellino in data 6.7.2009 e di aver all’uopo presentato all’Ente di appartenenza istanza di autorizzazione all’espletamento della relativa attività extra-istituzionale.

Evidenziando che l’incarico, come specificato nell’istanza suddetta, avrebbe richiesto un impegno di appena 1 giorno al mese e sarebbe stato espletato utilizzando le ferie spettanti al ricorrente, vengono formulate, a sostegno della domanda di annullamento proposta avverso il provvedimento reiettivo adottato dall’amministrazione intimata, le seguenti censure di illegittimità: 1) è stato omesso il preavviso di rigetto;
2) sull’istanza di autorizzazione del 6.7.2009 si è formato il silenzio-assenso, non essendosi l’amministrazione pronunciata nel termine di trenta giorni di cui all’art. 53, comma 10, d.lvo n. 165/2001;
3) la motivazione posta a fondamento del provvedimento impugnato è errata: invero, con una prima nota istruttoria (prot. n. 39279 del 27.7.2009), il Ministero dell’Economia e delle Finanze aveva richiesto al ricorrente di “produrre idonea documentazione dalla quale risulti che il soggetto beneficiario dell’incarico sia un ente a totale partecipazione pubblica e che non persegua fini di lucro”, richiesta ottemperata dal ricorrente in data 5.8.2009;
nonostante ciò, dal provvedimento impugnato si evince che il Consorzio ASI sarebbe un ente con finalità di lucro, mentre, sebbene l’art. 2 dello Statuto lo qualifichi come ente pubblico economico, le finalità istituzionali conducono ad escludere che persegua finalità lucrative;
inoltre, con una seconda nota istruttoria (prot. n. 71 del 18.9.2009), l’amministrazione ministeriale aveva richiesto al ricorrente ulteriori informazioni istruttorie per verificare se l’incarico da espletare avesse caratteristiche di “continuità”, “intensità” e “professionalità” incompatibili con l’attività lavorativa: ebbene, anche a tale richiesta il ricorrente dava puntuale seguito, evidenziando che non vi era continuità, dal momento che l’incarico sarebbe durato fino al dicembre 2010, né l’intensità, atteso che il suo espletamento avrebbe impegnato al massimo un giorno al mese (dall’inizio del 2009 le sedute del Comitato Direttivo erano state appena 12), né infine professionalità, trattandosi di un incarico di natura squisitamente politica;
4) non è nemmeno fondato l’assunto secondo cui vi sarebbe il rischio di un conflitto di interessi, non essendo il ricorrente un magistrato della Commissione Tributaria.

La difesa erariale ha eccepito l’irricevibilità del ricorso, assumendo che il provvedimento impugnato avrebbe natura accertativa del diniego formatosi per silentium , sottolineando altresì che i Consorzi ASI sono enti pubblici economici e ne fanno attualmente parte anche soggetti privati, con la conseguenza che non può ritenersi formato il silenzio-assenso a fronte dell’istanza del ricorrente.

Si è costituito in giudizio, con atto qualificato come ricorso incidentale - ma in realtà funzionale a sostenere le ragioni del ricorrente - il Consorzio ASI della Provincia di Avellino, il quale ha anche proposto l’autonomo ricorso n. 884/2010.

Tanto premesso, deve in primo luogo evidenziarsi che la natura giuridica del Consorzio ASI quale ente pubblico economico è espressamente sancita dal relativo Statuto (art. 2, comma 2): né la stessa può dirsi inficiata dal perseguimento da parte dello stesso di finalità non lucrative, dovendo ritenersi, alla luce dell’interpretazione dominante, che connotato teleologico essenziale degli enti pubblici economici sia la copertura dei costi di produzione, piuttosto che la generazione di utili.

La rilevata qualificazione del Consorzio de quo , e la conseguente negazione della sua riconducibilità al novero delle pubbliche amministrazioni ex art. 1, comma 2, d.lvo 30 marzo 2001, n. 165 (ai sensi del quale “per amministrazioni pubbliche si intendono…tutti gli enti pubblici non economici nazionali, regionali e locali”), impone di aderire all’impostazione erariale secondo cui il decorso del termine di trenta giorni, entro cui l’amministrazione di appartenenza deve pronunciarsi sulla istanza di autorizzazione allo svolgimento di attività extra-istituzionale da parte del pubblico dipendente, da’ luogo, ai sensi dell’art. 53, comma 10, d.lvo cit., alla formazione (non del silenzio-assenso, ma) del silenzio-diniego.

Non accoglibile è invece l’eccezione di irricevibilità del ricorso formulata dalla medesima difesa erariale, sulla scorta della mancata tempestiva impugnazione del suddetto provvedimento negativo tacito: invero, il provvedimento espresso gravato dal ricorrente, scaturendo da una nuova elaborazione motivazionale dell’amministrazione adottante, riveste carattere (non meramente) confermativo, integrando quindi un titolo autonomo della lesione lamentata dal ricorrente, suscettibile in quanto tale di legittimare la sua autonoma iniziativa impugnatoria.

Nel merito, deve rilevarsi la fondatezza della proposta domanda di annullamento.

In primo luogo, deve evidenziarsi l’insufficienza motivazionale della tesi incentrata sul carattere perentorio del termine contemplato dalla norma citata, e sulla conseguente formazione del silenzio-diniego in relazione all’istanza di autorizzazione del ricorrente: la stessa amministrazione intimata, infatti, ha ritenuto di esercitare espressamente le sue attribuzioni, così sovrapponendo una determinazione espressa a quella tacitamente formatasi.

Quanto alle ragioni sostanziali del diniego, il provvedimento impugnato, prendendo le mosse dalla soggezione del Consorzio ASI ad imposizione sui redditi prodotti, quindi dalla sua legittimazione a promuovere azioni legali in materia fiscale dinanzi alla Commissione Tributaria Provinciale di Avellino, paventa il configurarsi di una situazione di incompatibilità qualora il ricorrente, dipendente della suddetta autorità giurisdizionale, svolgesse l’incarico extra-istituzionale di componente del Comitato Direttivo del medesimo Consorzio.

Viene inoltre ravvisata l’inconciliabilità dell’incarico de quo con le finalità lucrative asseritamente perseguite dal Consorzio, secondo quanto disposto dalla circolare ministeriale n. 80644 del 15.12.2004.

Il provvedimento impugnato, infine, evoca l’art. 8 dello Statuto consortile e, sulla scorta delle molteplici competenze che esso assegna al Comitato Direttivo, ne fa discendere che l’attività del ricorrente richiederebbe un impegno che “va ben oltre quanto dichiarato nell’istanza”, evidenziando altresì che “la consistenza dell’impegno trova riscontro nell’entità stessa del corrispettivo”.

Ebbene, quanto al primo aspetto, deve rilevarsi che, essendo il ricorrente estraneo all’esercizio immediato delle funzioni giurisdizionali in campo tributario, deve escludersi che lo svolgimento dell’incarico di componente del Comitato Direttivo del Consorzio ASI della Provincia di Avellino sia suscettibile di attentare, anche su di un piano di mera potenzialità, alla imparzialità ed alla neutralità che devono connotare l’attività dell’organo presso il quale svolte la sua attività lavorativa.

Quanto invece all’asserito carattere lucrativo delle finalità perseguite dal Consorzio, deve evidenziarsi che l’amministrazione si limita ad affermare che l’art. 3 dello Statuto “non esclude” la sua configurazione come ente con finalità di lucro.

Ebbene, a prescindere dalla non condivisibilità di una ricostruzione “in negativo” della natura delle finalità consortili, deve richiamarsi, in senso contrario alla connotazione lucrativa degli scopi dei Consorzi ASI ed al carattere non prevalente delle finalità pubblicistiche della loro attività, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui (cfr. Cassazione civile, Sez. Un., 18 marzo 1988, n. 2477):

- “la prevalenza delle funzioni schiettamente pubblicistiche comporta che l’attività degli enti in questione - sebbene singoli statuti possano contenere una previsione di utili in funzione remuneratoria, ossia con criteri di economicità di alcune attività marginali, ma con una incidenza del tutto secondaria nel generale contesto della struttura e delle funzioni - debba ritenersi essenzialmente volta alla realizzazione dell’interesse generale dello sviluppo industriale e dunque di carattere pubblico, e non integrare, dunque, malgrado l'uso di strumenti privatistici, un'attività di carattere imprenditoriale”;

- il carattere del Consorzio in questione di ente strumentale o ausiliario di una pubblica amministrazione primaria, quale la regione, è “desumibile tra l’altro dall'art. 65 del D.P.R. 24 luglio 1977, n. 616, ai sensi del quale sono state espressamente conferite "le funzioni amministrative in ordine all'assetto di consorzi per le aree e i nuclei di sviluppo industriale e tutte le funzioni esercitate dallo Stato o da altri enti pubblici, esclusi i comuni e le provincie, in materia di assetto, sistemazione e gestione di zone industriali e aree industriali attrezzate";

- “i consorzi in oggetto non hanno per obbiettivo il coordinamento della produzione e degli scambi con criteri di economicità, bensì come proprio fine istituzionale lo sviluppo dell'industrializzazione delle zone di loro pertinenza, nè svolgono attività economica in maniera prevalente (art. 2201 c.c.), sicchè non rientrano nella previsione di cui allo art. 2082 c.c.. Essi, pur esplicando anche talune attività vicine a quelle imprenditoriali, tuttavia non si propongono fini di lucro, e tali attività non solo sono un mezzo per il perseguimento degli scopi pubblici ad essi commessi, ma costituiscono attività meramente secondarie e marginali rispetto ai compiti fondamentali esaminati;
e sono strutturalmente e funzionalmente inseriti, quali enti strumentali e ausiliari, nell'ambito della pubblica amministrazione (prima statale ed ora) regionale”.

Quanto infine all’assunto secondo cui l’impegno implicato dallo svolgimento dell’incarico extra-istituzionale da parte del ricorrente eccederebbe quello dichiarato nell’istanza, deve rilevarsi che esso è sfornito di concreti elementi dimostrativi, tali non potendo ritenersi le funzioni astrattamente assegnate dallo Statuto al Comitato Direttivo del Consorzio (essendo piuttosto rilevanti le concrete modalità, anche temporali, del loro esercizio) né il corrispettivo previsto (il quale non è necessariamente commisurato all’impegno sotteso alla carica cui è connesso).

Del resto, lo stesso ricorrente ha comprovato, in senso contrario, che il Comitato Direttivo consortile, nel periodo 1°.1.2010 – 30.9.2010, ha tenuto solo 12 sedute (cfr. attestato prot. n. 1419 dell’11.5.2010, all. n. 5 del ricorso), frequenza sicuramente compatibile con l’efficiente svolgimento dell’attività lavorativa primaria del ricorrente.

In conclusione, quindi, la domanda di annullamento proposta con il ricorso in esame deve essere accolta, potendo dichiararsi l’assorbimento delle censure non esaminate.

Deve invece essere respinta la domanda di condanna al risarcimento del danno, dal momento che, avendo il ricorrente favorevolmente attivato i poteri cautelari del Tribunale, non sono precisati i pregiudizi eventualmente residuanti al soddisfacimento in forma specifica del suo interesse, che dall’intervento cautelare del giudice deve ritenersi derivato.

L’intimato Ministero dell'Economia e delle Finanze deve invece essere condannato alla refusione delle spese di giudizio sostenute dal ricorrente, nella complessiva misura di € 2.000, oltre al rimborso del contributo unificato.

Le spese di giudizio devono invece essere compensate nei confronti del Consorzio, il quale, con l’impugnata delibera del Comitato Direttivo del 9.4.2010, con la quale è stata disposta l’interruzione del rapporto connesso all’incarico conferito al ricorrente, non ha fatto altro che adeguarsi al provvedimento di rigetto dell’istanza di autorizzazione presentata dal ricorrente.