Pubblicato il 06/08/2024

N. 00704/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00100/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 100 del 2024, proposto da
I Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati F P e V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avv. M G in Brescia, via Romanino n. 16;

contro

Comune di Castiglione delle Stiviere, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Salò, via Orti 25;
Ministero della Cultura e Soprintendenza Archeologia, Belle Arti e Paesaggio per le Province di Cremona, Lodi e Mantova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Brescia, via S. Caterina, 6;

nei confronti

Agenzia Regionale Protezione Ambiente (Arpa) - Lombardia, Comuni Lombardi Uniti, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

- del provvedimento del Comune di Castiglione delle Stiviere del 16 novembre 2023 recante “Provvedimento di diniego definitivo”;

- del provvedimento del Comune di Castiglione delle Stiviere del 31 ottobre 2023 recante “Comunicazione di avvio del procedimento relativo alla domanda di autorizzazione per l'installazione di impianti di tele-radiocomunicazione presentata in data 26/05/2023 prot. n. 2023/0007280”;

- del verbale della conferenza di servizi del 19 ottobre 2023, trasmesso con nota del Comune di Castiglione delle Stiviere prot. 0058728/2023 del 26 ottobre 2023;

- del parere della Commissione Paesaggio del Comune di Castiglione delle Stiviere del 19 ottobre 2023, recante “Parere Commissione per il Paesaggio in materia di tutela paesaggistico-ambientale per il rilascio della autorizzazione ai sensi dell'art. 16 del D. Lgs. 22/01/2004 n. 42”;

- del verbale della conferenza di servizi del 20 luglio 2023, trasmesso con nota del Comune di Castiglione delle Stiviere del 13 settembre 2023;

- del verbale della conferenza di servizi del 7 giugno 2023, trasmesso con nota del Comune di Castiglione delle Stiviere del 14 giugno 2023;

- del parere della Commissione Paesaggio del Comune di Castiglione delle Stiviere del 6 giugno 2023, recante “Comunicazione parere Commissione per il Paesaggio del 06/06/2023 seduta n. 2023/00015/SEDP”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, ancorché non conosciuti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Castiglione delle Stiviere e del Ministero della Cultura con la Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per le Province di Cremona, Lodi e Mantova

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 giugno 2024 il dott. A S L e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con istanza del 15 maggio 2023, I Italia s.p.a. chiedeva al Comune di Castiglione delle Stiviere e all’ARPA il rilascio dell’autorizzazione ex art. 44 d. lgs. n. 259/2003 per la realizzazione di una Stazione Radio Base di telefonia mobile, di altezza pari a metri 3,5, sul tetto di un edificio privato sito in via Ordanino 8;
chiedeva l’indizione di apposita conferenza dei servizi. L’istanza comprendeva anche la richiesta di autorizzazione paesaggistica con procedimento semplificato ai sensi degli artt. 3 e 11 del D.P.R. n. 31/2017, essendo l’impianto ricompreso in un’area sottoposta a vincolo paesaggistico-ambientale ai sensi dell’art. 136, comma 1, lett. d), del D. Lgs. n. 42/2004 (“bellezze panoramiche e così pure quei punti di vista o di belvedere, accessibili al pubblico, dai quali si goda lo spettacolo di quelle bellezze”).

2. In data 26 maggio 2023 l’ARPA rilasciava il parere tecnico favorevole, attestando il rispetto dei limiti alle emissioni elettromagnetiche di cui al D.P.C.M. 18 luglio 2003 e, quindi, l’assenza di rischi per la salute della popolazione. In pari data, l’Aeronautica Militare rilasciava il nulla osta di sua competenza in relazione all’installazione dell’impianto.

3. Il procedimento, avviato dall’amministrazione comunale in data 18 maggio 2023, si articolava in tre sedute della conferenza dei servizi, svoltesi il 7 giugno 2023, il 20 luglio 2023 e il 19 ottobre 2023, e si concludeva con la formulazione in data 19 ottobre 2023 di un “parere non favorevole” all’accoglimento dell’istanza, alla luce degli atti di dissenso manifestati dalla Commissione Comunale per il Paesaggio e dalla Soprintendenza territorialmente competente, non superati nel corso del procedimento nonostante l’articolata interlocuzione istruttoria attivata nei confronti della richiedente;
in particolare:

- la Commissione Comunale per il Paesaggio, con parere del 6 giugno 2023, rilevava alcune carenze sostanziali nella documentazione progettuale predisposta dalla richiedente, e in ogni caso riteneva che l’impianto dovesse essere rivisto in modo da ridurne l’estraneità con il contesto e la sua percepibilità dai punti panoramici e dai punti d’interesse storico-artistico-testimoniale significativi;
tale parere era confermato dalla Commissione anche in occasione della terza e ultima seduta della conferenza dei servizi, dopo aver visionato la documentazione integrativa prodotta dall’interessata e le motivazioni dell’intervento illustrate dal progettista;
la Commissione riteneva, infatti, che “l’impianto proposto risulti di alta visibilità dal Castello e in parte anche dal basso, l’intervento non risulti mitigabile e non assimilabile con gli elementi consolidati del paesaggio del centro storico cittadino” , e concludeva pertanto ribadendo “che l’impianto così come proposto, nella sua collocazione e dell’altezza e nelle dimensioni previsti, debba essere rivisto in modo da ridurne l’estraneità con il contesto e la sua percepibilità dai punti panoramici e dai punti di interesse storico-artistico-testimoniale significativi” ;

- la Soprintendenza formulava un primo parere negativo in occasione della prima Conferenza dei servizi del 7 giugno 2023, evidenziando come l’impianto si collocherebbe sull’asse della visuale di belvedere che si gode dal Castello, sito nel punto più alto del Comune, verso Piazza San Luigi, ostacolando la vista dei monumenti che si affacciano sulla piazza;
e lo stesso avverrebbe in senso opposto, in quanto il percorso che sale verso il Castello offre scorci caratteristici del centro storico;
ancora, la Soprintendenza rilevava la presenza dell’ex Ospedale Psichiatrico Giudiziario, quale bene tutelato, sito di fronte all’edificio che ospiterà l’impianto;
la Soprintendenza concludeva ritenendo che non sarebbe possibile adottare misure di mitigazione, in quanto “gli elementi di criticità corrispondono ad altezza, dimensione e ingombro delle visuali di belvedere” . Tale parere era confermato anche nell’ultima seduta della conferenza dei servizi del 19 ottobre 2023, nella quale, nonostante le integrazioni istruttorie dell’interessata (comprendenti, in particolare, i foto-inserimenti del nuovo impianto da diverse visuali: cfr. doc. 14 ricorrente), l’Autorità ribadiva il proprio parere negativo rilevando come il nuovo impianto “sia molto visibile e impattante sia da visuali ravvicinate sia da quelle a maggiore distanza” , e che “le visuali maggiormente interessate dall’effetto negativo sono quelle sopraelevate e più panoramiche” .

4. Alla luce dell’esito della conferenza dei servizi, l’amministrazione comunale, previo preavviso di diniego in data 31 ottobre 2023, adottava il provvedimento in data 16 novembre 2023 con cui respingeva definitivamente l’istanza, richiamando per relationem il parere conclusivo negativo formulato dalla conferenza dei servizi nella seduta del 19 ottobre 2023.

5. Con ricorso notificato in data 15 gennaio 2024 e ritualmente depositato, I deduceva dedotto vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto plurimi profili, così sintetizzabili:

5.1) le valutazioni di ordine paesaggistico alla base del provvedimento impugnato sarebbero infondate, erronee e manifestamente irragionevoli, dal momento che l’impianto non avrebbe alcun impatto visivo significativo, sia da distanze ravvicinate (considerata la sua altezza di appena 3 metri e la presenza di numerosi edifici di altezza simile ubicati a brevissima distanza), sia “da” e “verso” il Castello, collocato in altezza rispetto all’area residenziale, a distanza tale che l’impianto (di minime dimensioni) non sarebbe percepibile o lo sarebbe in misura irrilevante;

5.2) il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo anche perché la Soprintendenza e il Comune avrebbero denegato l’installazione dell’impianto senza considerare la sostanziale assenza di localizzazioni alternative, sia per limitazioni tecnologiche che per limitazioni di carattere strutturale;
peraltro, né il Comune né la Soprintendenza avrebbero indicato alcuna soluzione alternativa per l’installazione dell’impianto, come invece avrebbero dovuto, secondo consolidati principi giurisprudenziali;

5.3) i provvedimenti impugnati determinerebbero una palese discriminazione e disparità di trattamento a danno dell’operatore nuovo entrante I rispetto agli altri operatori “storici” di telefonia mobile, tenuto conto che nella medesima area in cui I ha chiesto di installare il proprio impianto è già presente e operante una struttura di proprietà di altro operatore (documentata in atti).

6. Il Comune di Castiglione delle Stiviere si costituiva in giudizio depositando documentazione e memoria difensiva, eccependo preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per la tardiva impugnazione del verbale della conferenza dei servizi decisoria del 19 ottobre 2023, avente valore provvedimentale e quindi immediatamente lesivo;
l’inammissibilità del ricorso discenderebbe anche dalla mancata tempestiva impugnazione del parere negativo reso dalla Soprintendenza in quella occasione, immediatamente impugnabile in quanto vincolante;
la ricorrente conosceva questi atti per aver partecipato a detta conferenza e aver sottoscritto il relativo verbale;
assumendo, quindi, la data del 19 ottobre 2023 come dies a quo , il termine di impugnazione sarebbe scaduto il 18 dicembre 2023, laddove il ricorso è stato notificato soltanto il 15 gennaio 2024;
in tale contesto, il preavviso di diniego del 31 ottobre 2023 e il diniego conclusivo del 16 novembre 2023 sarebbero atti meramente confermativi, in quanto meramente riproduttivi delle motivazioni contenute nel parere conclusivo della conferenza dei servizi. In subordine, nel merito, il Comune contestava la fondatezza del ricorso e ne chiedeva il rigetto, in particolare rilevando che:

- le amministrazioni resistenti, nel ritenere che l’impianto non si inserisca in modo armonico nel contesto paesaggistico, non hanno utilizzato espressioni generiche o stereotipate, ma hanno esternato concreti elementi di contrasto con il vincolo da tutelare, in particolare evidenziando che l’impianto determinerebbe un elemento di interferenza e di disturbo visivo sull’asse del belvedere che si gode dal Castello verso piazza San Luigi e i monumenti che si affacciano sulla medesima;

- nessuna norma imporrebbe alle amministrazioni resistenti di indicare eventuali soluzioni alternative;
peraltro, nel corso del procedimento, il Comune avrebbe sollecitato più volte la ricorrente a presentare proposte alternative , eventualmente utilizzando in coabitazione gli impianti già esistenti di operatori di settore, ma la ricorrente non avrebbe mai coltivato tale possibilità, né avrebbe dimostrato che l’impianto dovesse essere necessariamente posizionato nel centro del borgo antico al fine di consentire la copertura del servizio;

- i profili di disparità di trattamento dedotti dalla ricorrente non sussisterebbero, dal momento che l’antenna dell’altro operatore si trova ai limiti dell’edificato del centro storico, in posizione esterna rispetto all’asse della visuale di belvedere che si gode dal Castello verso piazza San Luigi;
le due posizioni non sarebbero pertanto assimilabili.

7. Per resistere al ricorso si costituivano anche il Ministero della Cultura e la Soprintendenza territorialmente competente, depositando atto di stile successivamente integrato da un’articolata relazione della Soprintendenza con la pertinente documentazione, contestando il fondamento del ricorso e chiedendone il rigetto.

8. All’udienza camerale del 6 marzo 2024, la parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare e il Presidente fissava l’udienza pubblica per la discussione del merito per il 27 giugno 2024.

9. In prossimità di quest’ultima, le difese di parte ricorrente e del Comune depositavano scritti conclusivi e di replica nei termini di rito.

10. All’udienza pubblica del 27 giugno 2024, dopo la discussione dei difensori delle parti, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Sull’eccezione preliminare di inammissibilità del ricorso formulata dal Comune .

La difesa comunale ha eccepito preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per la mancata tempestiva impugnazione sia della determinazione conclusiva della conferenza dei servizi, contenuta nel verbale dell’ultima seduta del 19 ottobre 2023, sia del parere asseritamente vincolante reso dalla Soprintendenza nella medesima seduta.

L’eccezione, osserva il Collegio, non può essere condivisa.

1.1. La conferenza dei servizi, di natura decisoria e svolta in modalità sincrona, si è conclusa in occasione della terza seduta del 19 ottobre 2023 con la formulazione di un “parere non favorevole” all’accoglimento dell’istanza, sulla base degli atti di dissenso espressi in conferenza dalla Soprintendenza e dalla Commissione comunale per il paesaggio.

1.2. Tale determinazione conclusiva, afferendo ad un procedimento avviato ad istanza di parte, ha prodotto gli effetti della comunicazione di cui all’art. 10-bis L. 241/90, secondo quanto espressamente previsto dall’art. 14-bis comma 5 della L. 241/90. Non si è trattato, quindi, dell’atto conclusivo del procedimento amministrativo, ma di un atto per sua natura meramente interlocutorio, di per sè produttivo degli effetti del preavviso di diniego di cui all’art. 10 bis della stessa legge. E difatti l’amministrazione comunale, con la successiva comunicazione di “avvio del procedimento” del 31 ottobre 2023, nel dare comunicazione alla richiedente dell’esito della conferenza dei servizi, si è aperta all’ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessata, assegnandole il termine di dieci giorni per la presentazione di osservazioni scritte, così confermando di aver attribuito (correttamente) al parere conclusivo della conferenza valore meramente endoprocedimentale.

1.3. Soltanto alla scadenza di tale termine, in assenza di ulteriori integrazioni procedimentali dell’interessata, il Comune ha adottato il provvedimento di “diniego definitivo” del 16 novembre 2023, che la ricorrente ha impugnato tempestivamente.

1.4. Analoga natura endoprocedimentale e non immediatamente lesiva va assegnata al parere della Soprintendenza, giacchè formulato nell’ambito della conferenza dei servizi e quindi recepito all’interno del parere conclusivo della medesima, avente per espressa previsione di legge, nei procedimenti avviati ad istanza di parte, valore di mero preavviso di diniego.

L’eccezione va quindi disattesa.

2. Nel merito .

Nel merito, il ricorso è fondato.

2.1. Secondo l’orientamento della Sezione (cfr., da ultimo, sentenza 29 luglio 2024 n. 674, alle cui ampie considerazioni si rinvia), il fatto che un’area sia sottoposta a vincolo paesistico, o che all’interno dell’area vi siano edifici storici sottoposti a vincolo culturale, non costituisce impedimento assoluto alla realizzazione di opere di urbanizzazione;
a tali opere sono assimilate le stazioni radio base in conseguenza dell’interesse nazionale alla realizzazione di reti di telecomunicazione;
ogni progetto di stazione radio base deve quindi essere valutato per l’impatto marginale sul paesaggio o su un singolo bene culturale collocato nel contesto, verificando se il sacrificio che inevitabilmente viene inflitto all’elemento di pregio rimanga entro i limiti della tollerabilità.

2.2. Nel precedente citato (sentenza n. 674/2024) la Sezione ha affermato, in particolare, i seguenti principi:

- con riguardo a un vincolo paesistico riferito a uno scenario aperto, la stazione radio base rileva essenzialmente per l’altezza del palo o del traliccio, la quale presenta dei vincoli tecnici, in quanto deve essere adeguata all’area da servire;
è evidente che se si considerasse ostativa la percezione del palo o del traliccio da parte di un osservatore collocato a notevole distanza verrebbe introdotta una sorta di opzione zero, in quanto l’infrastruttura [quand’anche di dimensioni contenute come quella oggetto del presente giudizio, di altezza pari a metri 3,5, da installare sul tetto di un immobile del centro abitato] non potrebbe mai essere cancellata dal campo visivo;

- una tutela così ampia sarebbe però eccessiva, perché gli impianti di telecomunicazione sono ormai una componente necessaria del paesaggio, e dunque non sono più percepibili come un disturbo alla fruizione estetica, essendovi la consapevolezza collettiva che per ragioni funzionali e di sicurezza nessuna parte del territorio può essere sottratta alle connessioni di rete. La vigilanza dell’autorità preposta alla tutela del vincolo paesistico si sposta quindi inevitabilmente sulla quantificazione dell’ingombro visivo e sulle modalità di realizzazione, ai fini del contenimento ma non della cancellazione dell’effetto sul paesaggio;

- osservando da questa prospettiva il problema dell’altezza, un sintomo di sproporzione potrebbe emergere solo se si potesse dimostrare che la progettazione dell’impianto si discosta dalle soluzioni tecniche normalmente praticate dagli operatori del settore, o prevede strutture aggiuntive che incrementano senza necessità lo spazio occupato.

2.3. In termini analoghi, la giurisprudenza ha affermato che “L'esistenza di un vincolo paesaggistico non preclude, per ciò stesso, l'installazione di un impianto di telecomunicazioni, bensì impone una valutazione più rigorosa (che deve tradursi in una motivazione effettiva e non tautologica) degli aspetti di compatibilità paesaggistica;
la normativa speciale di matrice statale tende a salvaguardare i "beni ambientali", ossia quei beni specificamente sottoposti a vincolo paesaggistico o correlati alla tutela della salute e, da un lato, non consente di introdurre limitazioni generalizzate alla localizzazione degli impianti (come, ad esempio, quelle afferenti ad una generica incompatibilità del progetto con il contesto ambientale, attraverso valutazioni apodittiche e prive di oggettiva giustificazione, destinate soltanto ad impedire, in maniera indebita, la realizzazione di una rete completa di telecomunicazioni), mentre, dall'altro, impone una valutazione rigorosa ma effettiva proprio in presenza di vincoli paesaggistici”: cfr. T.A.R. Milano, sez. II, 19/05/2022, n.1153;
più di recente, in senso analogo,