Pubblicato il 01/08/2022

N. 05179/2022 REG.PROV.COLL.

N. 02546/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2546 del 2021, proposto da
Societa' La Grande Opera (già G.M.L. Service S.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall'avvocato P M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Orta di Atella, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato R M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Campania, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

a) dell'Ordinanza n.01/SUAP - prot. N. 10457 - del 28/5/2021, notificata in pari data, emessa dal Comune di Orta di Atella, avente ad oggetto la “chiusura/cessazione immediata attività mercato su area privata (MAP)” e con la quale si nega la richiesta di autorizzazione presentata in data 8/1/2021 prot. n. 473 per lo svolgimento dell'attività di mercato su area privata;

b) il provvedimento prot. n. 10274 del 26.05.2021, notificato il 28/5/2021, con cui il Comune di Orta di Atella ha disposto l’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge n. 241 del 1990 della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) presentata dalla ricorrente in data 10/10/2020 e assunta al protocollo con n.19552;

per quanto occorra,

c) la delibera della Commissione straordinaria del Comune di Orta di Atella n. 15 del 14/7/2020, con cui è stato annullato il PUC, dettando gli indirizzi e criteri riguardo l’edificazione nelle aree sprovviste di strumentazione urbanistica ed in regime transitorio degli strumenti di pianificazione, ossia art 9

DPR

380/01 (zone cd. bianche);

d) il regolamento della Regione Campania n. 5/2011, in materia di regolamento del territorio, nella parte in cui all’art. 1, comma 3, prevede il termine di decadenza di efficacia del Piano regolatore generale comunale in caso di omessa approvazione del PUC nel termine di 18 mesi, poi prorogato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Orta di Atella;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 luglio 2022 il dott. Luca Cestaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1.1. La parte ricorrente, società Grande Opera s.r.l.s. (subentrata alla G.M.L. Service s.r.l) impugna i seguenti provvedimenti emessi dal Comune di Orta di Atella:

a) l’Ordinanza n.01/SUAP - prot. N. 10457 - del 28/5/2021, notificata in pari data, avente ad oggetto la “chiusura/cessazione immediata attività mercato su area privata (MAP)” e con la quale si nega la richiesta di autorizzazione presentata in data 8/1/2021 prot. n. 473 per lo svolgimento dell’attività di mercato su area privata;

b) il provvedimento prot. n. 10274 del 26.05.2021, notificato il 28/5/2021, con cui il Comune di Orta di Atella ha disposto l’annullamento in autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies della Legge n. 241 del 1990 della Segnalazione Certificata di Inizio Attività (SCIA) presentata dalla ricorrente in data 10/10/2020 e assunta al protocollo con n.19552.

La SCIA in questione riguarda l’intervento da realizzare sui terreni situati nel foglio 6, p.lla 5125-5126-5127, per l’utilizzo del piazzale esistente per spazi espositivi destinati ad area MAP [destinazione mista (commerciale/turistica con attività prevalente commerciale), per la destinazione area MAP (mercato su area privata e annesso bar)] su una superficie di 26.000 mq.

1.2. Il provvedimento sub b) reca una motivazione composita: in primo luogo, si afferma che non sarebbe consentito il mutamento di destinazione d’uso dell’area da “turistico ricettiva” a commerciale in quanto si tratterebbe di categorie non omogenee;
in secondo luogo, si afferma la mancata verifica della dotazione degli standard urbanistici;
in terzo luogo, il frazionamento dell’area per fini diversi da quelli assentiti è inteso quale lottizzazione abusiva;
in quarto luogo, si rileva che – in seguito all’annullamento del PUC disposto con deliberazione n. 15/2020 – l’area sarebbe sottoposta al regime delle cd. zone bianche (art. 9 d.P.R. n. 380/2001) con conseguente impossibilità di assentire l’intervento.

1.3. La parte, impugna, inoltre, taluni atti presupposti e, “per quanto occorra”:

c) la delibera della Commissione straordinaria del Comune di Orta di Atella n. 15 del 14/7/2020, con cui è stato annullato il PUC, dettando gli indirizzi e criteri riguardo l’edificazione nelle aree sprovviste di strumentazione urbanistica ed in regime transitorio degli strumenti di pianificazione, ossia art 9

DPR

380/01 (zone cd. bianche);

d) il regolamento della Regione Campania n. 5/2011, in materia di regolamento del territorio, nella parte in cui all’art. 1, comma 3, prevede il termine di decadenza di efficacia del Piano regolatore generale comunale in caso di omessa approvazione del PUC nel termine di 18 mesi, poi prorogato.

1.3. La parte ricorrente censura gli aspetti di seguito descritti.

I-II) La violazione di legge per essersi considerato applicabile il regime delle zone bianche;
come chiarito da ampia giurisprudenza, infatti, nel caso di annullamento del piano regolatore, rivive la disciplina dettata dal precedente piano regolatore che prevedeva, per l’area, la destinazione di zona D5 ossia: zona mista - commerciale, produttiva, direzionale, turistico – alberghiera. È di tutta evidenza come tale destinazione sia compatibile con quella impressa dalla SCIA. In tal senso, anche la delibera di annullamento del PUC (atto sub c), nella misura in cui prevede l’applicazione del regime delle zone bianche, deve essere annullata.

In via subordinata, poi, la parte ricorrente lamenta ulteriori profili di illegittimità.

III) L’eccesso di potere e la violazione dello stesso art. 9 del d.P.R. n. 380/2001 in quanto, trattandosi di un mero cambio di destinazione d’uso senza opere, non vi sarebbe alcuna preclusione quand’anche si applicasse il regime delle cd. zone bianche.

IV) L’omessa considerazione della pregressa destinazione commerciale dell’area, almeno dal 1999 (il complesso ha, fra l’altro, ospitato un pub, “The opera”, tra i più frequentati della regione) e dell’irrilevanza del mutamento di destinazione d’uso che – essendo senza opere – non comporta alcun aumento del carico urbanistico.

V) L’inesattezza della nozione di pertinenza urbanistica utilizzata dal Comune nell’annullare la SCIA. L’ente, infatti, ritiene che la vocazione turistico-ricettiva si estenda dagli edifici alle aree libere che li circondano e che sono oggetto dell’intervento e tanto perché tali aree sarebbero mere “pertinenze”. Sennonché la nozione di pertinenza urbanistica richiede che sussistano: un’oggettiva esigenza dell’edificio principale;
l’ asservimento funzionale al servizio dell’edificio principale;
l’ assenza di autonomo valore di mercato. Solo a tali condizioni, la pertinenza non ha valore autonomo e non incide sul carico urbanistico. Simili condizioni, con tutta evidenza, non sussistono nel caso di specie in relazione all’estensione e all’autonomo valore di mercato delle ampie aree scoperte.

VI) Neppure, poi, sarebbe configurabile una sorta di lottizzazione abusiva in relazione alla totale assenza di opere in quanto si è richiesto, semplicemente, di utilizzare un piazzale libero per esercitarvi un mercato e non per altre ragioni.

VII) Il difetto di istruttoria in quanto non si è considerato che il previgente P.R.G. mostrava di ritenere equivalenti, nella zona D5, le destinazioni turistico-alberghiera e commerciale;
il Comune non ha, quindi, considerato che l’area è concretamente utilizzata a fini commerciali sin dal 1999 mediante la collocazione di esercizi sempre regolarmente autorizzati.

VIII) La violazione dell’art. 7 della L. 241/1990 in quanto andava considerato che il Comune è intervenuto su una SCIA già perfezionata con il conseguente uso di poteri ascrivibili all’autotutela rispetto ai quali è necessario rispettare le garanzie procedimentali proprie del contrarius actus .

IX) L’omessa considerazione dell’interesse pubblico attuale e prevalente rispetto a quello privato necessario per l’esercizio dei poteri di autotutela.

X) L’erroneo richiamo al regolamento regionale per il governo del territorio, n. 5 del 4 agosto 2011 – pubblicato sul BURC n. 53 del 8 agosto 2011. Tale regolamento all’art. 1 co. 3 dispone: “f erma restando la previsione dell’articolo 39 della legge regionale n. 16/2004, e dei commi 5 e 6 dell’articolo 9 della legge regionale n. 13 ottobre 2008, n. 13 (Piano territoriale regionale), i piani regolatori generali ed i programmi di fabbricazione vigenti perdono efficacia dopo 36 mesi dall’entrata in vigore dei Piani territoriali di coordinamento provinciale (PTCP) di cui all’art. 18 della legge regionale n. 16/2004. Alla scadenza dei 36 mesi nei Comuni privi di PUC si applica la disciplina dell’articolo 9 del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia). Sono fatti salvi gli effetti dei piani urbanistici attuativi (PUA) vigenti ”.

Il regolamento in questione, infatti, sarebbe illegittimo per mancata emanazione dei termini del regolamento attuativo;
inoltre, esso non è mai stato applicato rigorosamente quanto alla decadenza dei previgenti piani. Infine, con Legge regionale 38 del 29 dicembre 2020 (BURC n. 250 del 29.12.2020), relativamente ai temi dell’Urbanistica e dell’Edilizia, all’articolo 29 è stabilita la proroga dei termini per la approvazione dei PUC, secondo cui i Comuni adottano il Piano urbanistico comunale entro il termine perentorio del 30 giugno 2021 e lo approvano entro il termine perentorio del 31 dicembre 2021;
tale proroga, evidentemente, determina la completa infondatezza del ragionamento operato dall’ente locale.

XI-XII) L’illegittimità del regolamento regionale di cui sopra nella misura in cui la durata – illimitata - dell’efficacia del piano regolatore è stabilita da un’inderogabile normativa statale (art. 11 L. n. 1150/1942, cd. legge urbanistica).

1.4. Il Comune, nelle proprie memorie, ha insistito per la bontà del proprio operato ed ha chiesto il rigetto del ricorso.

1.5. Con ordinanza n. 1271/2021, il Collegio ha accolto l’istanza cautelare.

All’esito dell’udienza pubblica del 26.1.2022, il Collegio ordinava al Comune di Orta di Atella di presentare chiarimenti in ordine all’intervenuta adozione del nuovo PUC e tanto anche al fine di verificare la persistenza dell’interesse a ricorrere (ordinanza n. 898 del 10.02.2022).

L’adempimento dell’ordinanza istruttoria, avvenuto con documentazione depositata il 24.3.2022, dava atto di come il nuovo PUC non sia ancora vigente essendo ancora nella fase delle osservazioni;
il nuovo PUC, comunque, assegnava alla zona ove insistono le particelle di cui si discute, la seguente destinazione: “zona D – aree a prevalenza produttiva, sottozona D3 area turistico ricettiva da ripristinare”.

All’esito dell’udienza pubblica del 6.7.2022, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

2.1. La trattazione del merito deve cominciare dal provvedimento sub ‘b’ di annullamento della S.C.I.A. finalizzata alla modifica della destinazione d’uso dell’area libera di pertinenza della struttura esistente, destinata ad attività turistico / alberghiera, in area da destinare a commercio (mercatino su area privata MAP).

Il provvedimento è motivato in modo plurimo, ma assume un rilievo prioritario la considerazione della natura dell’intervento richiesto che è ascrivibile a un mutamento di destinazione d’uso senza opere dell’ampio piazzale antistante alcuni immobili con destinazione turistico recettiva.

Giova rammentare che la L. reg. Campania n. 19/2001 stabilisce che sia “ libero ” il mutamento di destinazione d’uso senza opere “ nell’ambito di categorie compatibili alle singole zone territoriali omogenee ” (art. 2 co. 5) e che, comunque, sia assentibile con mera S.C.I.A. il mutamento di destinazione d’uso (con opere) che non comporti “ trasformazione dell’aspetto esteriore e di volumi e superfici ”, sempre che vi sia compatibilità con le categorie consentite dalla strumentazione urbanistica per le singole zone territoriali omogenee (art. 2 co.1 lett. f),

Sebbene, le destinazioni “ turistico-ricettiva ” e “ commerciale ” siano ascrivibili a diverse categorie funzionali tanto da comportare un mutamento di destinazione d’uso “ urbanisticamente rilevante ” (art. 23 bis D.P.R. n. 380/2001), in concreto, l’eventuale compatibilità della nuova destinazione d’uso con quella prevista per la zona territoriale omogenea comporta che sia applicabile il regime semplificato della S.C.I.A. o, addirittura, che il mutamento di destinazione d’uso sia da considerarsi “libero”.

2.2. Quanto precede dimostra la centralità della censura che si appunta sull’erronea considerazione, recata nel provvedimento impugnato, della impossibilità di assentire la destinazione commerciale nell’area in quanto l’annullamento del PUC, disposto in autotutela con delibera n. 15/2020, avrebbe comportato l’applicazione del regime delle zone ‘bianche’ di cui all’art. 9 del D.P.R. n. 380/2001.

In merito, le censure di parte ricorrente sono fondate sotto ogni aspetto.

In primo luogo, va detto che, quand’anche si ritenesse applicabile il regime delle zone bianche, esso non esclude che l’area venga utilizzata per una destinazione produttiva. Tanto si evince dalla lettura dell’ art. 9 co. 1 lett. b del D.P.R. n. 380/2001 che prevede la possibilità di destinare l’area a “destinazione produttiva” purchè la superficie coperta non superi un decimo dell'area di proprietà. La motivazione del provvedimento è, quindi, carente nella misura in cui sembra escludere la stessa possibilità della destinazione commerciale in presenza di una “zona bianca”.

2.3. In secondo luogo, non è sostenibile che l’annullamento del PUC e di talune varianti comporti la eliminazione di qualsivoglia pianificazione urbanistica eventualmente previgente.

Con maggiore impegno esplicativo, occorre osservare che la delibera con cui si è annullato il P.U.C., pur ‘esprimendo condivisione’ al parere legale – acquisito nel corso del procedimento - secondo cui l’annullamento del P.U.C. avrebbe comportato l’applicazione del regime delle zone bianche, non ha disposto l’annullamento del P.R.G. approvato nel 1999 (ne ha annullato alcune varianti;
cfr. il dispositivo del provvedimento di annullamento del P.U.C., all. 5 alla memoria del Comune depositata il 29.6.2021). In tal senso, è scorretta la conclusione di segno diverso recata nel provvedimento di annullamento della S.C.I.A. di cui si discute: il dispositivo del provvedimento di annullamento del P.U.C., infatti, non annulla il precedente P.R.G. (del 1999) ma si limita a “far propria” l’interpretazione secondo cui sarebbe applicabile il regime delle zone bianche ex art. 9 del D.P.R. n. 380/2001. Sennonchè, tale conclusione interpretativa, inesatta per quanto si dirà a breve, non assume alcun valore provvedimentale trattandosi della mera adesione a una tesi giuridica, adesione che non ha, di per sé, valore dispositivo essendo rimesso al pieno controllo del giudice la verifica della correttezza della tesi medesima.

Ebbene, nel caso in cui venga annullato un atto di pianificazione generale che aveva comportato l’annullamento del precedente atto pianificatorio – in assenza di specifiche indicazioni in senso contrario – non può che venir meno tanto l’effetto positivo, costituito dalla nuova pianificazione, quanto l’effetto negativo, costituito dalla perdita di efficacia dei precedenti atti pianificatori che, quindi, rivivono. Tale conclusione consegue all’applicazione degli ordinari principi che reggono la successione cronologica della disciplina urbanistica (su cui si vedano Consiglio di Stato sez. IV, 30/07/2012, n.4319 e T.A.R. Palermo, Sicilia, sez. II, 30/03/2015 n.777).

2.4. Acclarata l’efficacia del P.R.G. precedente (abrogato dal P.U.C. poi annullato in autotutela con delibera n. 15/2020), va detto che esso, secondo la non contestata prospettazione della parte ricorrente, prevedeva, per l’area di cui si discute, una destinazione produttiva di tipo “misto”. Tanto si evince dal certificato di destinazione urbanistica versato in atti (doc. n. 3 del foliario, allegati al ricorso) secondo cui, appunto, l’area, compresa nella zona ‘D5’ era sottoposta a una destinazione mista comprendente tanto la destinazione turistico-ricettiva e quanto quella commerciale (artigianale – commerciale – direzionale - turistico ricettivo - servizi per il tempo libero).

Trattandosi di destinazione mista, quindi, trova applicazione la menzionata legislazione regionale (art. 2 L. reg. n. 19/2001) che consente il mutamento di destinazione d’uso tra categorie compatibili ai sensi della disciplina urbanistica delle zone omogenee (addirittura, qualificando come libero il mutamento senza opere).

2.5. Concludendo sul punto, per le ragioni che precedono, colgono nel segno le prime quattro censure (e la settima).

Difatti, il provvedimento è illegittimo e va annullato nella parte in cui mostra di ritenere che il mutamento di destinazione d’uso da “ turistico-ricettiva ” a “ commerciale ” non sia consentito sebbene si tratti di un mutamento che non prevede – il dato non è contestato – l’esecuzione di opere edili che comportino la creazione di nuovi volumi.

Stante l’omogeneità della destinazione di approdo con quella pregressa e, comunque, la possibilità di destinare finanche le cd. zone bianche a finalità produttive, appare, altresì, apodittica la conclusione dell’ente nel senso che la creazione di un’area mercatale, senza opere, comporti un aumento del carico urbanistico e un “ oggettivo sbilanciamento dei parametri, in termini di indici e standards ”. La compatibilità della nuova destinazione con quella pregressa, di norma, dovrebbe escludere, in assenza di opere che aumentino il carico urbanistico, l’alterazione di qualsivoglia parametro urbanistico e, comunque, l’ente locale avrebbe dovuto chiarire specificamente i profili di alterazione dei parametri medesimi e non affermarne genericamente la sussistenza.

3. Per il medesimo ordine di ragioni, non è corretta la conclusione, sempre recata nel provvedimento, secondo cui il terreno sarebbe sottoposto a una lottizzazione abusiva. Per un verso, infatti, non è ravvisabile la “violazione degli strumenti urbanistici” richiesta dall’art. 30 del D.P.R. n. 380/2001 per integrare, appunto, una lottizzazione abusiva.

Per altro verso, è insussistente lo “scopo edificatorio”, parimenti richiesto dalla norma citata, in relazione alla mera destinazione d’uso a mercato di un’area libera.

4. Va precisato che l’istruttoria disposta con ordinanza n. 898/2022 non ha mutato gli estremi della controversia in quanto il nuovo PUC - adottato ma non approvato - non è ancora vigente e, comunque, non risultano in atti elementi tali da consentire di verificare se la destinazione impressa all’area sia o meno conforme alla nuova pianificazione.

5. Le ulteriori doglianze devono ritenersi assorbite in ragione dell’espressa graduazione operata in ricorso (C.d.S., Ad. Plen. n. 5/2015).

6. Va precisato che l’annullamento del provvedimento sub ‘b’ (annullamento in autotutela della SCIA) determina l’illegittimità del provvedimento sub ‘a’ (divieto di prosecuzione di attività mercatale) per la parte che deriva dalle medesime considerazioni ossia dalle considerazioni operate in merito agli aspetti urbanistico-edilizi.

7. L’impugnazione della delibera di annullamento del PUC (sub c) nella parte in cui si determina l’applicazione del regime delle zone bianche è inammissibile in quanto l’applicazione di tale regime non rientra nel contenuto dispositivo del provvedimento, essendosi, come detto (capo 2.3), la delibera limitata a esprimere adesione a una tesi giuridica senza, tuttavia, imporla quale proprio effetto.

8. La stessa conclusione vale per l’impugnazione del regolamento della Regione Campania n. 5/2011 (sub d);
tale regolamento è stato, in particolare, impugnato nella parte in cui all’art. 1, comma 3, prevede il termine di decadenza di efficacia del Piano regolatore generale comunale in caso di omessa approvazione del PUC nel termine di 18 mesi.

L’impugnazione in questione è, tuttavia, inammissibile per originaria carenza di interesse. Difatti, i termini per l’adozione e per l’approvazione del piano sono stati prorogati, prima (L.R. n. 38/2020, art. 29), rispettivamente, al 30.6.2021 e al 31.12.2021 e, poi, (L.R. n.31/2021, art. 28) al 30.6.2022 e al 31.12.2022.

È pacifico, quindi, che la disposizione del regolamento che prevede l’applicazione del regime delle “zone bianche” non operasse al momento dell’adozione dell’atto impugnato e, invero, che non operi neppure ora in quanto il termine per l’approvazione del piano è stato prorogato sino al 31.12.2022.

9. Il ricorso va, quindi, accolto per quanto riguarda l’impugnativa dei provvedimenti sub ‘a’ e sub ‘b’, mentre va dichiarato inammissibile quanto all’impugnativa dei provvedimenti sub ‘c’ e sub ‘d’.

Le spese di lite vanno poste a carico del Comune di Atella risultato soccombente sulla questione principale.