TAR Ancona, sez. I, sentenza 2022-03-25, n. 202200192

Pubblicato il 25/03/2022

N. 00192/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00306/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO I

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 306 del 2021, proposto da
D C M, in qualità di titolare della omonima ditta, rappresentato e difeso dagli avvocati A V e G S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gabicce Mare, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A B, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Capitaneria di Porto di Pesaro, Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliati presso la sede della stessa, in Ancona, corso Mazzini, 55;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- della nota Comune di Gabicce Mare 3.6.2021 prot. 9513/2021 con cui è stata dichiarata l’insussistenza dei presupposti per l’avvio di un procedimento di annullamento in autotutela;

- della nota Comune di Gabicce Mare 3.6.2021 prot. 9509 di rigetto della istanza di installazione di un corridoio di lancio 2021, dietro istanza del 14.5.2021 (prot. 7917) del 14.5.2021 (prot. 7917);

- della comunicazione Capitaneria di Porto – Guardia Costiera Pesaro 19.5.2021 prot. 8695, in risposta alla istanza di annullamento in autotutela;

- nonché ove occorrer possa le note Comune di Gabicce Mare del 31.3.2021 prot. 4887, del 21.12.2020 prot. 19950;
la comunicazione Capitaneria di Porto Pesaro 22.7.2020 prot. 10837, l’ordinanza Capitaneria di Porto Guardia Costiera di Pesaro n. 4 del 3.3.2020, anche in relazione alle ordinanze 10/2019 e 18/2019, ogni ulteriore atto, anche di carattere istruttorio, con riserva di proporre motivi aggiunti o domanda di risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gabicce Mare, della Capitaneria di Porto di Pesaro e del Ministero delle Infrastrutture e delle Mobilità Sostenibili;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2022 il dott. T C e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il ricorrente, nella spiegata qualità di titolare della omonima ditta individuale (la quale opera nel settore del turismo marittimo), impugna:

- la nota del Comune di Gabicce Mare 3 giugno 2021 prot. n. 9513, con cui è stata dichiarata l’insussistenza dei presupposti per l’avvio di un procedimento di annullamento in autotutela del precedente provvedimento di diniego datato 21 dicembre 2020;

- la nota del Comune di Gabicce Mare 3 giugno 2021 prot. n. 9509, recante il rigetto dell’istanza di installazione di un corridoio di lancio per la stagione estiva 2021, presentata dal ricorrente in data 14 maggio 2021 (prot. n. 7917);

- la comunicazione della Capitaneria di Porto di Pesaro - Guardia Costiera 19 maggio 2021 prot. n. 8695, avente ad oggetto il contributo istruttorio della stessa Capitaneria in merito alla suddetta istanza di annullamento in autotutela;

- nonché, ove occorrer possa, le note del Comune di Gabicce Mare del 31 marzo 2021, prot. n. 4887, e del 21 dicembre 2020, prot. n. 19950;
la comunicazione della Capitaneria di Porto di Pesaro 22 luglio 2020, prot. n. 10837, l’ordinanza della Capitaneria di Porto di Pesaro - Guardia Costiera n. 4 del 3 marzo 2020, anche in relazione alle ordinanze nn. 10/2019 e 18/2019, e ogni ulteriore atto, anche di carattere istruttorio, con riserva di proporre motivi aggiunti e domanda di risarcimento dei danni.

2. In punto di fatto il ricorrente espone quanto segue.

2.1. La ditta individuale D C M è iscritta al n. 168988 del REA, ha sede a Gabicce Mare, Via G. Galilei n. 10, ed è armatrice del natante da diporto tipo cutter a vela denominato “Regina”, avente la lunghezza di 9,97 metri. Con domanda 27 ottobre 2020, prot. n. 2021, il sig. D C presentava al Comune di Gabicce Mare la richiesta di utilizzo di un corridoio di lancio per la stagione estiva 2021 con partenza dalla spiaggia prospiciente le concessioni balneari n. 10 e n. 11, funzionale allo svolgimento dell’attività di noleggio e locazione di natante da diporto, attività, questa, che è stata da lui svolta senza interruzione e contestazioni dal 2007 al 2020, anno in cui vi è stato un primo diniego (al riguardo il ricorrente ricorda, ad esempio, che con riguardo all’analoga istanza presentata in vista della stagione estiva 2019 la Capitaneria di Porto con nota 20 maggio 2019, prot. n. 7842, aveva espresso il proprio nulla-osta nel rispetto delle condizioni/prescrizioni dell’ordinanza di sicurezza balneare n. 10/2019, vigente all’epoca).

Il Comune di Gabicce Mare, con provvedimento datato 21 dicembre 2020, ha respinto la domanda, ritenendo l’attività esercitata dal sig. D C non riconducibile a quelle per cui è concedibile un corridoio di lancio. In particolare, il Comune ha ritenuto che “ …l’utilizzo delle unità da diporto per attività commerciali - locazione e noleggio - di cui all’art. 2 del D.Lgs. 171/2005 e s.m.i. non rientra tra i casi in cui è concedibile il corridoio di lancio secondo le previsioni dell’Ordinanza della Capitaneria di Porto – Guardia Costiera di Pesaro n. 04/2020 in data 3/3/2020 Capitolo V art. 16 ”.

Il ricorrente, ritenendo la motivazione addotta dal Comune generica e di difficile lettura (proprio in relazione all’attività svolta ormai da anni da esso ricorrente), in data 12 marzo 2021 presentava istanza di annullamento in autotutela del provvedimento.

La predetta istanza è stata rigettata dal Comune di Gabicce Mare in ragione della ritenuta insussistenza di presupposti sufficienti a determinare la riapertura del procedimento, mentre la Capitaneria di Porto territorialmente competente ha compiuto un nuovo ed approfondito esame della questione, attivando un’istruttoria autonoma ed andando a confutare i vari passaggi argomentativi riproposti dal sig. D C.

2.2. Nelle more il ricorrente avanzava una nuova e distinta richiesta di installazione di un corridoio di lancio con imbarcazione da diporto per la stagione balneare 2021, questa volta con partenza dalla spiaggia antistante i bagni n. 23/24 o n. 27/28. Il Comune di Gabicce Mare, qualificando erroneamente l’istanza una mera riproposizione delle precedenti e quindi come una nuova di richiesta di riesame della pratica, l’ha rigettata sulla sola scorta del rinvio alle precedenti note 21 dicembre 2020 e 31 marzo 2021.

Al fine di inquadrare correttamente la vicenda va poi precisato che:

- esso ricorrente, come risulta dalla visura del certificato della CCIAA, esercita attività di “noleggio e locazione con equipaggio di imbarcazioni e di natanti da diporto”, per finalità ricreative e/o sportive e per usi turistici di carattere locale;

- l’imbarcazione con la quale tale attività viene esercitata, definita dall’Ordinanza della Capitaneria n. 10/2019 quale “natante da diporto”, ha una lunghezza di soli metri 9,97, si accosta e manovra esclusivamente con equipaggio, e dunque è escluso ogni pregiudizio per gli utenti del demanio e del mare, i quali sono invece certamente meno tutelati nel caso del più usuale noleggio senza conducente, che è pacificamente e tutt’ora permesso sulla spiaggia di Gabicce Mare, senza limiti di sorta;

- l’attività, inoltre, non è in alcun modo organizzata per collegare stabilmente fra loro specifiche località, né prevede orari prefissati di partenza e di rientro e non si prefigge alcuna attività programmatica e predefinita, di talché essa non possiede alcun elemento distintivo tipico delle attività di trasporto di persone.

Per tali ragioni, esso ricorrente, da un lato ha inoltrato istanza di annullamento del precedente diniego e, dall’altro, ha presentato una nuova e distinta domanda, proprio in ragione del diverso corridoio da utilizzare, così da far emergere il profilo distintivo e novativo della nuova istanza.

Il Comune di Gabicce Mare non ha però sostanzialmente riscontrato quest’ultima istanza (avendo semplicemente richiamato il precedente diniego), mentre la Capitaneria di Porto ha replicato in modo puntuale all’istanza di annullamento, con argomentazioni nuove e che denotano un rinnovato e approfondito esame della fattispecie, di modo che il nuovo provvedimento di diniego è autonomamente impugnabile.

3. Questi i motivi di ricorso:

a) violazione del D.Lgs. n. 171/2005 e del Regolamento Regionale 13 maggio 2004, n.

2. Violazione della L. n. 241/1990, ed in particolare dei principi di correttezza, buon andamento ed imparzialità. Difetto di motivazione. Violazione dell’art. 41 Cost. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto. Eccesso di potere per sviamento di potere. Eccesso di potere per falsa applicazione delle ordinanze della Capitaneria di Porto n. 10/2019 e n. 18/2019 e per difetto di istruttoria e di motivazione. Illegittimità derivata.

Prima di esporre le presenti censure, il ricorrente ha inteso spiegare le ragioni per le quali il presente ricorso va ritenuto ammissibile e tempestivo, sia con riguardo alla sua natura di ricorso cumulativo, sia in relazione al fatto che in questa sede vengono impugnati atti reiterativi di precedenti dinieghi non impugnati a suo tempo.

Ciò premesso, il sig. D C espone quanto segue:

a.1.) per quanto concerne la nota comunale 3 giugno 2021, prot. 9509:

- premesso che ogni provvedimento amministrativo deve essere congruamente motivato, anche nel rispetto dei generali principi di buon andamento, correttezza ed imparzialità, la nota de qua è palesemente lesiva delle norme e dei principi indicati in epigrafe, in tema di motivazione nonché in base al principio di leale collaborazione fra cittadino e P.A. (art. 1, comma 2- bis , della L. n. 241/1990);

- nella specie, infatti, esso ricorrente con la domanda del 14 maggio 2021, prot. n. 7917, ha avanzato istanza ai sensi dell’art. 6 del Regolamento Regionale n. 2/2004, recante “ Norme sull’utilizzazione del litorale marittimo della Regione per finalità turistiche ricreative ” al fine di ottenere l’autorizzazione alla installazione di un corridoio di lancio con imbarcazione da diporto. Nello specificare le finalità ricreative e/o sportive e per usi turistici di carattere locale, quale elemento distintivo e novativo, indicava l’area di transito nei pressi della battigia antistante i bagni n. 23/24 oppure, in alternativa, n. 27/28. Nelle istanze del 27 ottobre 2020 e 31 marzo 2021 l’area di transito indicata era invece quella antistante i bagni n. 10/11;

- pertanto, seppure è vero che è ammessa la possibilità per la P.A. di motivare per relationem ovvero richiamando un precedente parere o una precedente determinazione, nella specie resta comunque il fatto che il diniego del giugno 2021 è autonomo rispetto ai dinieghi precedenti, e dunque esso è autonomamente impugnabile;

- il rigetto dell’istanza discende dalla seguente motivazione “ ... l’utilizzo delle unità da diporto per attività commerciali – locazione e noleggio – di cui all’art. 2 del dlgs 171/2005 e smi non rientra tra i casi cui è concedibile il corridoio di lancio secondo le previsioni dell’ordinanza della Capitaneria di Porto Guardia Costiera di Pesaro n. 04/2020 in data 3/3/2020 capitolo V art. 16... ”;

- l’erroneità della motivazione addotta dal Comune discende anzitutto dalla puntuale ricostruzione della normativa statale e regionale di settore. L’art. 6, comma 2, (rubricato “ Corridoi di lancio ”) del Regolamento regionale n. 2/2004 dispone che “ ...sentita l’autorità marittima competente, analoghi corridoi possono essere individuati, previa autorizzazione del Comune, da circoli nautici, da operatori turistici e da privati nelle zone di mare che fronteggiamo le spiagge e gli arenili destinati alla libera utilizzazione, in ragione del fronte a mare disponibile e della frequentazione della spiaggia o dell’arenile da parte dei bagnanti ... “, disciplinando così la possibilità da parte dei Comuni rivieraschi di autorizzare, previa istanza degli interessati, il posizionamento/mantenimento di corridoi di lancio ad una gamma di operatori del settore, tra cui sia operatori sportivi che operatori turistici/ricreativi in genere, compresi i privati. L’art. 6, comma 2- bis , del citato regolamento, prevede inoltre che “ …le istanze per il posizionamento dei corridoi di lancio devono essere presentate ai Comuni competenti per territorio entro il 20 maggio di ciascun anno. I Comuni, sentita l’autorità marittima, adottano i relativi provvedimenti entro e non oltre il 10 giugno. La distanza tra ciascun corridoio di lancio non può essere inferiore a metri cinquecento. I Comuni possono derogare alla distanza limitatamente ai corridoi di lancio richiesti dai titolari di concessioni demaniali marittime per attività collaterali. La distanza non può essere inferiore comunque a metri duecentocinquanta… ”. Analoga disposizione è contenuta nel Regolamento Comunale di Gabicce Mare.

L’art. 10 (rubricato “ Corridoi di lancio ”) dell’Ordinanza di sicurezza balneare n. 18/2019, emanata dalla Capitaneria di Porto di Pesaro, al comma 1 recita “ …durante la stagione balneare, così come definita dalla Regione Marche, il posizionamento dei corridoi di lancio è consentito in ossequio al vigente Regolamento regionale in premessa citato e nei modi di seguito specificati. All’interno dei corridoi di lancio è vietata la balneazione, la sosta e l’ormeggio. I corridoi posizionati lungo le spiagge del Circondario marittimo di Pesaro sono da ritenersi “ad uso Pubblico” a prescindere dal soggetto che lo realizza e su cui grava l’onere di mantenerlo in efficienza ”. Al comma 2 dell’art. 10 si prevede poi che “ ...l’attraversamento della zona riservata alla balneazione, da parte di unità a motore, a vela o a vela con motore ausiliario, diversi da jole, canoe, pattini, sandolini, mosconi e mezzi similari, potrà avvenire solo all’interno dei corridoi di lancio che devono avere le seguenti caratteristiche ... ”, mentre il comma 3 stabilisce che “ ...i concessionari ed i soggetti autorizzati al posizionamento devono assicurare la permanenza dei gavitelli provvedendo, ove necessario, al loro pronto riposizionamento... ”;

- alla luce di tali disposizioni, le quali non risultano abrogate o derogate da successive norme di legge o regolamentari, è evidente che non vi è una preclusione e/o distinzione tra un determinato tipo di attività espletata dall’operatore ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione per il posizionamento del corridoio di lancio. Le misure dettate dall’autorità marittima sono in realtà finalizzate esclusivamente a tutelare i bagnanti e in questo senso l’operato del Comune si connota per uno sviamento di potere, posto che nelle richiamate disposizioni emanate dal legislatore regionale e dalla Capitaneria di Pesaro non vi sono indicazioni di sorta sulla possibilità e/o opportunità per i Comuni di precludere il rilascio dell’autorizzazione ad un operatore legittimato ad utilizzare l’unità da diporto adibita a locazione e/o noleggio, quale attività prevista dalla legge nazionale, nella fattispecie dal Codice della Nautica da diporto.

Il medesimo art. 16 dell’Ordinanza n. 4/2020 della Capitaneria di Porto, richiamato nel provvedimento impugnato, porta l’intestazione “ Condizioni per l’esercizio delle attività di locazione e noleggio con natanti da diporto per finalità Turistico ricreative ”, e al punto 18 specifica che per le unità date in locazione, ad esclusione dei tipici natanti di spiaggia, “ …le operazioni di partenza e arrivo devono avvenire all’interno di idonei corridoi di lancio… ”, ammettendone quindi lo svolgimento, previo il rispetto di una serie di prescrizioni, tutte adempiute dall’istante nel corso degli oltre vent’anni di attività;

- non sono pertanto comprensibili le ragioni, espresse peraltro per relationem , di rigetto della nuova istanza riferita ad un distinto corridoio di lancio avanzata dal ricorrente. L’attività di locazione e noleggio viene legittimamente esercitata secondo la normativa che non vincola il tipo di attività esercitata, non preclusa e non espressamente vietata dalla normativa regionale in vigore e dalle pertinenti delibere comunali;

- per le medesime ragioni sono da ritenere illegittime anche le note Comune di Gabicce Mare del 31 marzo 2021, prot. n. 4887, e del 21 dicembre 2020, prot. n. 19950;

a.2.) per quanto riguarda la nota della Capitaneria di Porto di Pesaro prot. n. 8695 del 19 maggio 2021.

A tal proposito parte ricorrente, dopo aver ribadito che l’atto va qualificato come conferma propria, ossia conseguente ad una nuova e distinta istruttoria nel corso della quale sono stati rivalutati sia gli elementi di fatto che quelli di diritto, espone che:

- dando per assodato che l’attività svolta dalla ditta D C è del tutto legittima, dalla nota della Capitaneria sembrerebbe che tale attività non sia considerata dall’autorità marittima assimilabile a quelle tipiche da spiaggia, quali ad esempio la locazione di piccoli natanti, giochi d’acqua, mosconi, pedalò, jole, pattini, sandolini e similari, che non richiedono idonei corridoi di lancio per le operazioni di partenza ed arrivo;

- tali assunti sono però infondati, visto che l’attività di locazione e noleggio con natanti da diporto per finalità turistico-ricreative, oltre a non essere in alcun modo assimilabile ad attività di trasporto di persone, non abbisogna di specifica autorizzazione per l’utilizzo di corridoi di lancio ovvero tale attività non è interdetta dall’utilizzo di quelli esistenti e/o autorizzabili. Infatti il D.Lgs. n. 171/2005 definisce “natante da diporto” “ …ogni unità a remi ovvero con scafo di lunghezza pari o inferiore a dieci metri ”, definizione riprodotta nell’ordinanza n. 10/2019 della Capitaneria di Porto di Pesaro. Se è vero che l’allora vigente art. 27 del D.Lgs. n. 171/2005, prevedeva che “ …l’utilizzazione dei natanti da diporto ai fini di locazione o di noleggio per finalità ricreativa o per usi turistici di carattere locale ....è disciplinata anche per le modalità della loro condotta, con ordinanza della competente autorità marittima o della navigazione interna, d’intesa con gli enti locali ... ”, è però indiscutibile che l’introduzione da parte dell’autorità marittima di una sorta di divieto o di preclusione alle attività esercitate dai “natanti da diporto” è palesemente illegittima, anche per violazione della libertà di iniziativa economica e di libertà di stabilimento;

- in parte qua , dunque, l’ordinanza n. 4/2020 è illegittima e tale illegittimità può essere sollevata in occasione dell’applicazione annuale che l’amministrazione fa dell’art. 16;

- l’illegittimità dell’art. 16 discende dal fatto che l’introduzione della condizione che la partenza e l’arrivo dalle/alle spiagge delle unità date in locazione debba essere effettuata all’interno di idonei corridoi di lancio è frutto di una falsa ed errata applicazione della normativa in esame, tanto più che l’art. 27 D.Lgs. n. 171/2005 è stato totalmente novellato e attualmente prevede la possibilità di intervenire con ordinanza dell’autorità marittima, sempre d’intesa con gli enti locali e sentite le associazioni nautiche nazionali maggiormente rappresentative, solo nel caso di “ …eventuali esigenze di carattere prettamente locale, non previste dal decreto ... ”, certificando così l’eccezionalità dei poteri della Capitaneria di Porto. L’entrata in vigore della novella, a far data dal 20 dicembre 2020, non può che incidere sulla nuova e distinta istanza presentata dal ricorrente in data 14 maggio 2021;

- sotto altro profilo, va contestata la conclusione per cui le unità minori destinate al trasporto di persone ( cutter T.P. iscritte nei Registri Navi Minori e galleggianti, unità “storiche” dell’area d’interesse romagnola/marchigiana), sarebbero qualificabili come attività “extra “regolamento” e soggette ad un diverso regime normativo. Sul punto, rinviando anche alle argomentazioni di cui alla nota della Capitaneria di Porto del 22 luglio 2020, prot. n. 10837, anch’essa da ritenere gravata in questa sede, va fatta una precisazione.

L’attività di noleggio e locazione svolta dal ricorrente, come legittimamente autorizzata, non ha alcun elemento o presupposto tale da poter essere qualificata come trasporto locale di passeggeri, tanto è vero che mai è stata accertata o sanzionata tale attività. E infatti: non vi è un collegamento predefinito tra due o più località;
non vi è un orario prefissato o tassativo per la partenza e il rientro;
non vi sono attività programmate e predefinite. Lo scopo dei singoli viaggi e trasporti è quello turistico/ricreativo, dove la scelta dell’itinerario può essere oggetto di cambiamento per le eventuali esigenze e necessità degli utenti. Il ricorrente, da tempo e senza aver mai ricevuto alcuna contestazione, ha sempre adempiuto ad ogni formalità relativa all’attività di locazione e noleggio;

- per tali ragioni, non può che considerarsi illegittima e fuorviante l’interpretazione assunta dalla Capitaneria di Porto, poi fatta propria dal Comune di Gabicce Mare, che vorrebbe ricondurre l’attività esercitata dal sig. D C ad un trasporto di persone e quindi ad una tipologia di attività commerciale non consentita direttamente dalle spiagge. Peraltro, l’ordinanza della Capitaneria qui impugnata privilegia le prerogative e gli interessi dei concessionari di spiaggia, cui viene riservata in via esclusiva l’attività di noleggio da diporto, senza conducente (e dunque potenzialmente più pericolose per la pubblica incolumità), vietando iniziative economiche quali quelle del ricorrente, il che si pone in contrasto con la normativa regionale sovraordinata che le consente e con lo stesso Codice della nautica da diporto, nonché con gli stessi tradizionali usi del mare, senza che peraltro tali divieti siano supportati da alcun pubblico interesse.