TAR Catania, sez. V, sentenza 2024-04-30, n. 202401574

Pubblicato il 30/04/2024

N. 01574/2024 REG.PROV.COLL.

N. 02046/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2046 del 2023, proposto da
Comune di Saponara, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato G M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G D S in Catania, via R. Imbriani, 228;

contro

Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana, in persona dell’Assessore pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania, domiciliataria ex lege in Catania, via Vecchia Ognina, 149;

Assemblea Territoriale Idrica di Messina, Commissario ad acta dell’Assemblea Territoriale idrica Rosaria Barresi, rappresentati e difesi dagli avvocati F T e A Criscì, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Presidente della Regione Siciliana, Commissario ad acta Sig. Magnano Angelo, non costituiti in giudizio.

nei confronti

Comune di Messina, non costituito in giudizio;

per l'annullamento

- della deliberazione n.1 del 4/9/2023 del Commissario ad acta presso il Comune di Saponara, avente ad oggetto “ Adesione alla costituenda società a partecipazione mista, pubblica privata, “Messina Acque s.p.a.” ed approvazione del relativo statuto unitamente allo schema di patti parasociali e regolamento per il controllo pubblico congiunto ”;

- del D.A. n. 33/GAB del 25/7/2023, trasmesso con nota dell'A.T.I. di Messina prot. 1187 dell’8/8/2023, di nomina del Commissario ad acta con poteri sostitutivi del Consiglio comunale di Saponara;

- del D.P. n. 501 del 4/1/2023 del Presidente della Regione Siciliana, di nomina del Commissario ad acta con poteri sostitutivi dell'A.T.I. di Messina;

- della deliberazione n. 1 del 13/2/2023 del Commissario ad acta presso l'A.T.I. di Messina avente ad oggetto “deliberazione su procedure di affidamento del Servizio Idrico Integrato”;

- della deliberazione del Commissario n. 2 del 26/5/2023 del Commissario ad acta presso l'A.T.I. di Messina avente ad oggetto “ Riadozione del piano d'ambito dell'ATI di MESSINA - art.149 del D.Lgs. 152/2006 e s.m.i.. – per effetto degli esiti della Deliberazione del Commissario ad Acta n. 1 del 13/02/2023 ”;

- della deliberazione n. 3 del 26/5/2023 del Commissario ad acta presso l'A.T.I. di Messina, avente ad oggetto “ Approvazione Relazione ex art. 14 del D.Lgs. 201/2022 - Scelta della forma di gestione mediante l'affidamento a società mista pubblica privata con gara a doppio oggetto - Approvazione PEF asseverato ”;

- della deliberazione n. 4 del 26/5/2023 del Commissario ad acta presso l'A.T.I. di Messina avente ad oggetto “ Approvazione dello statuto e dello schema dei patti parasociali tra i soci pubblici ed il socio privato della società mista affidataria della gestione del Servizio Idrico Integrato dell'ATO Messina e dello schema di Regolamento per il controllo congiunto e patto parasociale per l'esercizio del diritto di voto spettante agli Enti pubblici che rivestono la qualità di soci della società Messinacque s.p.a., organizzata secondo il sistema dualistico ”;

- dell'avviso pubblico dell'A.T.I. di Messina del 30/6/2023, avente ad oggetto “ Procedura ad evidenza pubblica ai sensi dell'articolo 17 del d.lgs. 175/16, per la selezione del socio privato operativo della costituenda società alla quale sarà affidata la concessione del servizio idrico integrato per l'ambito territoriale di Messina ”;

- della determina n. 175 Determ. Dirigenziali - n. 23 Dirig. Tecnico dell’1/9/2023, avente ad oggetto “ Proroga del termine di presentazione delle offerte relativamente alla procedura aperta per la Selezione del socio privato operativo della costituenda società alla quale sarà affidata la concessione del Servizio Idrico Integrato per l'Ambito Territoriale di Messina ”;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione Siciliana e dell’Assemblea Territoriale Idrica di Messina;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 il dott. S A e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso notificato il 29 ottobre 2023 e depositato il 31 ottobre 2023, il Comune ricorrente ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione degli effetti, gli atti indicati in epigrafe, concernenti il compimento degli adempimenti necessari per ottemperare agli obblighi di costituzione del Servizio idrico integrato per l’Ambito territoriale di Messina e la conseguente adesione del Comune ricorrente, appartenente all’Ambito, alla costituenda società Messinacque s.p.a..

Ha lamentato, in sintesi, il Comune ricorrente che:

1) il Comune, non solo con deliberazione del 7 luglio 2023, con cui aveva rifiutato l’adesione alla costituenda società a partecipazione mista Messinacque s.p.a., ma già nel 2009, aveva affermato, in proprie deliberazioni, che l’acqua è un bene pubblico non suscettibile di gestione privata.

La nomina del subcommissario e i provvedimenti da esso adottati si sarebbero posti in contrasto con tali atti, peraltro non revocati.

L’art. 149 del d. lgs. n. 152/2006 avrebbe previsto che il Comune “approva” gli atti relativi alla costituzione del servizio idrico, senza, tuttavia, prevedere un obbligo in tal senso, in quanto, altrimenti, l’approvazione sarebbe stata ultronea.

Ritenere che tali norme avessero potuto giustificare l’esautoramento degli organi ordinari del Comune sarebbe stato illogico e contrario a un’interpretazione costituzionalmente orientata delle medesime disposizioni, in quanto, d’altra parte, i provvedimenti limitanti l’autonomia degli enti locali potrebbero avere solo rango costituzionale.

La scelta del Comune di Saponara di non approvare gli atti dell’A.T.I. non avrebbe potuto essere, dunque, prevaricata da alcun Commissario ad acta;

2) il Commissario presso il Comune di Saponara non avrebbe potuto sostituirsi ad un organo ordinario dell’Amministrazione rispetto ad un potere già esercitato. Al limite avrebbe dovuto prima revocare, impugnare o far impugnare la deliberazione di non approvazione dell’adesione alla società già adottata dal Consiglio comunale;

3) il provvedimento sarebbe stato motivato solo per relationem , sul presupposto che l’art. 5 del d. lgs. 175/2016 (TUSP) avrebbe previsto l’obbligo di motivazione analitica solo “ quando la costituzione o l'acquisto... avvenga in conformità a espresse previsioni legislative ”. Tuttavia, l’art. 142 del d. lgs. 152/2006 e l’art. 3 bis comma 1 bis del d.l. 138/2011 non avrebbero disciplinato l’acquisto di partecipazioni societarie, come avvenuto nel caso di specie, bensì solo le competenze delle amministrazioni. Si sarebbe dovuto fare riferimento alle esigenze del Comune di Saponara e non alle indicazioni generali contenute negli atti approvati ed avrebbero dovuto valutarsi “ la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria ” dell'operazione di investimento mediante una puntuale analisi dei punti di forza e di debolezza della scelta di tale modello gestionale rispetto alle alternative contemplate dalla legge;

3) l’Ente di governo non avrebbe accertato il possesso, da parte del Comune di Saponara, di tutti i requisiti di cui alla lettera b) del citato comma 2- bis dell’art. 147 del d. lgs. 152/2006 (c.d. gestione in salvaguardia);
la valutazione della sussistenza di tali requisiti sarebbe stata ancora possibile e, anzi necessaria, considerato che il mancato rispetto dei termini di legge – da considerarsi ordinatori – non avrebbe impedito di dichiarare il Comune di Saponara escluso, così come non ha impedito di affidare, mediante il Commissario, il servizio per la gestione unitaria;

4) il decreto di nomina del Commissario dell’A.T.I. non avrebbe contenuto alcuna indicazione della forma di società cui affidare la gestione del Servizio. Invece, in precedenza, con la delibera n. 1 del 13 febbraio 2023 l’Assemblea dei Sindaci dei Comuni appartenenti all’A.T.I. aveva individuato la forma della società a totale partecipazione pubblica in house providing ;
non sarebbe stato vero che la normativa avrebbe relegato la gestione in house ad un ruolo residuale;
in ogni caso i poteri sostitutivi non avrebbero potuto comprendere gli atti di indirizzo politico;

5) ai sensi dell’art. 21 quinquies, la revoca può essere posta in essere solo da un organo previsto dalla legge. Il commissario non avrebbe potuto revocare le deliberazioni già adottate dal Comune sia perché non competente ex lege , sia perché sprovvisto di tale potere, non conferitogli dal decreto di nomina;

6) la motivazione tecnica della scelta sarebbe stata rinvenuta ex post e non ex ante ;
la scelta della gestione avrebbe dovuto essere, invece, conseguenza della rispondenza ad elementi oggettivi e verificabili.

In conclusione, per tali ragioni, il Comune ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti impugnati.

2. Con decreto n. 511 del 3 novembre 2023, sul rilievo che, in seno ad altri procedimenti instaurati da altri Comuni, era stato inibito all’Amministrazione intimata di procedere alla aggiudicazione della procedura di selezione del socio privato, è stata rigettata la domanda di misura cautelare monocratica.

3. Si sono costituiti l’Assessorato Regionale dell’Energia e dei Servizi di Pubblica Utilità della Regione siciliana e l’Assemblea Territoriale Idrica di Messina;
quest’ultima ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione dell’atto di nomina del commissario e degli atti relativi alle scelte della modalità di gestione, ritenendo, nel merito, l’infondatezza del ricorso.