TAR Milano, sez. III, sentenza 2013-04-19, n. 201300999

N. 00999/2013 REG.PROV.COLL.

N. 01291/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1291 del 2012, proposto da:
Autostradale S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. L P, F S D C, M P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Milano, via Andegari, 4/A;

contro

REGIONE LOMBARDIA, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall'avv., M L T, domiciliata presso gli Uffici dell’Avvocatura Regionale in Milano, Piazza Città di Lombardia n. 1;

PROVINCIA DI MILANO, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dagli avv. M F, A B, N M G ed A Z, domiciliata presso gli Uffici dell’Avvocatura Provinciale in Milano, Via Vivaio n. 1;

nei confronti di

Alivision Transport S.C.A.R.L., in proprio e in qualità di mandataria dell’ATI con Trasporti Peroni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Elena Stella Richter, Pierfrancesco Palatucci, Guido Bardelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Milano, via Visconti di Modrone n. 12;

Enac - Ente Nazionale Aviazione Civile, S.A.C.B.O. S.p.A. - Società Per L'Aeroporto Civile di Bergamo-Orio al Serio;

per l'annullamento

del decreto del dirigente della Struttura Economica e Finanziaria per il Trasporto Pubblico della Regione Lombardia n. 3607 del 24 aprile 2012 recante “Autorizzazione all'ATI Alivision Transport scarl/Trasporti Peroni srl all'esercizio del servizio di collegamento aeroportuale Orio al Serio - Cologno Monzese -Milano Stazione Centrale”;

della relazione istruttoria allegata all'autorizzazione e della stessa facente parte integrante e sostanziale;
delle note prot.45089 del 13 marzo 2012 e prot. 60994 del 5 aprile 2012, con le quali la Provincia di Milano ha espresso il definitivo parere favorevole in ordine alla sicurezza del percorso e delle fermate del collegamento aeroportuale oggetto dell'autorizzazione richiesta da Alivision S.C.a.r.l., di tutti gli atti connessi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Lombardia, della Provincia di Milano e di Ati Alivision Transport S.C.A.R.L./Trasporti Peroni S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 febbraio 2013 la dott.ssa Silvana Bini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente, titolare dell’autorizzazione regionale n. 2576 del 14.3.2008, effettua il servizio di collegamento aeroportuale per la linea Aeroporto Orio al Serio- Milano Stazione Centrale.

In data 28 ottobre 2011 ha ricevuto la comunicazione di avvio del procedimento per il rilascio di un’autorizzazione all’esercizio di collegamento per la linea Aeroporto Orio al Serio- Cologno Monzese – Milano, in favore dell’ATI composta da Alivision Transport, e Trasporti Peroni s.r.l., in accoglimento alla domanda presentata in data 28 febbraio 2011.

La comunicazione veniva inviata anche ad altra società, Autoservizi Locatelli, titolare di autorizzazione regionale per il servizio di trasporto sulla medesima tratta, come previsto dall’art 4 del D.G.R. VIII/6412 del 27.12.2007 “Disciplina del servizi automobilistici di collegamento aeroportuali”, che prevede la partecipazione al procedimento di rilascio di nuove autorizzazioni delle società che già svolgono il servizio.

La società ricorrente presentava osservazioni, con nota del 25 novembre 2011, evidenziando alcuni profili ostativi al rilascio della autorizzazione:

la carenza dei requisiti relativi al parco macchine;

la presentazione dei DURC scaduti;

la carenza dei requisiti di idoneità finanziaria;

la mancata acquisizione del nulla-osta per la sicurezza da parte della Provincia di Bergamo;

il mancato rilascio del nulla-osta dell’ENAC per la realizzazione del capolinea all’interno dell’area di parcheggio dell’aeroporto;

l’insussistenza delle condizioni di mercato per il rilascio di una terza autorizzazione.

Nonostante, secondo la ricorrente, non sussistessero tutti i requisiti di legge, la Regione, dopo una richiesta di integrazione documentale, rilasciava l’autorizzazione, imponendo l’osservanza delle seguenti prescrizioni:

la presentazione di un piano di sostituzione degli autobus immatricolati nel 2007;

il recepimento da parte dell’ATI delle indicazioni contenenti le prescrizioni date dalla Provincia di Milano, con cui questa ha rilasciato i pareri favorevoli alla sicurezza realtiva alle dimensioni degli autobus;

la presentazione di un nuovo programma di esercizio, che preveda orari non sovrapposti con quelli dei vettori già autorizzati;
l’avvio del servizio entro 30 giorni dalla notifica del provvedimento.

Nella relazione istruttoria la Regione ha poi precisato che le parti del Regolamento in contrasto con il Regolamento CEE n. 1073/2009, sono da ritenersi abrogate, con la conseguenza che non sarebbe più necessario valutare l’impatto sull’esistenza dei servizi regolari autorizzati.

Avverso il provvedimento in epigrafe parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione dell’art 702 del codice della navigazione;
violazione e falsa applicazione dell’art 6 del Codice della strada e dell’art 8 del DPR 495/1992;
violazione e falsa applicazione degli artt. 4 e 5 DPR 753/1980;
eccesso di potere per difetto dei presupposti: l’autorizzazione è stata rilasciata nonostante l’area di sosta non sia inidonea e il relativo parere provinciale presenti profili di illegittimità;

2) violazione e falsa applicazione dell’art 3 comma V lett. a) della D. G.R. VIII/6412/2007;
violazione e falsa applicazione del D. Lgs. 395/2000;
violazione e falsa applicazione del D.M. 28 aprile 2005 n. 161;
eccesso di potere per difetto dei presupposti, non essendo stata rilasciata una dichiarazione bancaria idonea a dimostrazione della disponibilità di risorse del richiedente la autorizzazione;

3) violazione e falsa applicazione dell’art 4 comma VI della D. G.R. VIII/6412/2007;
violazione e falsa applicazione del Regolamento CE n. 1073/2009;
eccesso di potere per difetto di istruttoria e per contraddittorietà ed illogicità dell’azione amministrativa: la Regione ha ritenuto che il Regolamento CE comporti la disapplicazione delle disposizioni regionali, che limitano il rilascio della autorizzazioni alla verifica circa l’eventuale compromissione dei servizi esistenti.

Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate e la società controinteressata, chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza del 14/06/2012 n. 821, la domanda cautelare veniva respinta, ritenendo il ricorso non assistito da sufficiente fumus “posto che non pare al Collegio che, in materia di attività liberalizzata, possa l’autorità amministrativa compiere valutazioni che, andando al di là dei controlli necessari ad assicurare la sicurezza e la non contrarietà all’interesse pubblico dell’attività in concreto esercitata, si spingano a valutare la congruità economica della stessa;
e che dalla documentazione depositata in atti sembra che la controinteressata abbia dimostrato di possedere i requisiti necessari per poter espletare il servizio di cui è causa”.

In prossimità dell'udienza di discussione del merito le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.

All’udienza del 12 febbraio 2013 il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1) Il presente ricorso è stato proposto da una società esercente il servizio di collegamento aeroportuale per la linea Aeroporto Orio al Serio - Milano Stazione Centrale, avverso un’autorizzazione rilasciata ad altra società, per il medesimo servizio, sulla linea Aeroporto Orio al Serio - Cologno Monzese – Milano.

2) Con il primo motivo la ricorrente lamenta la violazione dell’art 702 del codice della navigazione, dell’art 6 del Codice della strada e dell’art 8 del DPR 495/1992, nonché degli artt. 4 e 5 DPR 753/1980, in quanto l’autorizzazione sarebbe stata rilasciata nonostante l’area di sosta non sia rispondente ai requisiti di sicurezza prescritti dalla disciplina in materia.

Secondo quanto prescritto dalla stessa Provincia, nella nota prot. 45089 del 13 marzo 2012, il progetto avrebbe dovuto prevedere l’istituzione di una fermata bus di capolinea, l’eliminazione di 8 stalli di sosta, l’installazione di dissuasori, e altre opere murarie per garantire un sicuro accesso ai passeggeri.

Tutte le suddette opere avrebbero dovuto essere preventivamente approvate dall’ENAC, ai sensi dell’art 702 del Cod. Nav..

L’ENAC si è invece limitata a prendere atto che il progetto per la definizione dell’area di parcheggio era “ancora in corso di approvazione”, ma non avrebbe espresso un parere favorevole definitivo in ordine alla sicurezza del percorso e della fermate di sosta del pullman.

Il motivo non è fondato.

Gli artt. 702 e 705 del codice della navigazione attribuiscono rispettivamente ad ENAC ed al gestore dell'aeroporto la potestà di approvazione dei progetti riguardanti opere da realizzarsi all'interno delle strutture aeroportuali;
e ciò all'evidente fine di assicurare, da un lato, la rispondenza delle opere alle esigenze di sicurezza e, da altro lato, l'armonizzazione delle stesse con le strutture esistenti e con quelle da realizzarsi in esecuzione degli strumenti di pianificazione e di programmazione aeroportuale, in modo da assicurare il coordinamento delle funzioni ed il razionale utilizzo delle risorse disponibili (in tal senso si è pronunciata questa Sezione, nella sentenza n. 2372 del 5 ottobre 2011).

Le disposizioni sono dettate per “i progetti di costruzione, di ampliamento, di ristrutturazione, di manutenzione straordinaria e di adeguamento delle infrastrutture aeroportuali, anche al fine di eliminare le barriere architettoniche per gli utenti a ridotta mobilità”: le opere di predisposizione di una fermata dell’autobus non paiono riconducibili a questa ipotesi, trattandosi di opere di segnaletica orizzontale e verticale, che non implicano modifiche alle costruzioni esistenti, né alle infrastrutture.

In ogni caso l’Enac ha ricevuto formale comunicazione da parte della Sacbo con nota del 21.3.2012, prima dell’avvio del servizio, e con nota del 23 maggio 2012 ha disposto l’aggiornamento della disciplina della circolazione e la sosta dei veicoli, contenuta all’ordinanza n. 2/2009, comunicando la nuova disciplina agli enti interessati.

Parte ricorrente lamenta anche la violazione dell’art 6 del Codice della strada e dell’art 8 del DPR 495/1992, (senza tuttavia precisare sotto quale profilo le norme sarebbero violate).

Le due disposizioni attribuiscono la competenza a disciplinare la circolazione delle strade interne aperte all'uso pubblico al direttore della circoscrizione aeroportuale competente per territorio e al comandante di porto capo di circondario, i quali vi provvedono a mezzo di ordinanze, precisando (art 8 DPR 495/1992), che “ai fini delle competenze previste dall' articolo 6, comma 7, del codice sono considerate aree interne ai porti e agli aeroporti quelle poste entro le recinzioni di confine”.

Ad avviso del Collegio non si ravvisa alcuna violazione delle suddette disposizioni, dal momento che l’ente competente ha modificato l’ordinanza con cui viene regolamentato il traffico esterno all’aeroporto, introducendo la nuova fermata e disponendo il senso della circolazione dei mezzi.

4) La seconda censura verte sul requisito del possesso della capacità finanziaria necessaria per ottenere l’Autorizzazione Regionale: sostiene parte ricorrente che una delle componenti dell’ATI autorizzata, cioè la mandataria, sarebbe priva del requisito di capacità finanziaria richiesto dal D. l. gs. 395/2000, in quanto la garanzia avrebbe dovuto essere fornita con riguardo all’intero parco mezzi a disposizione delle singole raggruppate e non ai soli mezzi da utilizzare per lo svolgimento del servizio.

L’ATI ha dichiarato di utilizzare nel servizio alcuni autobus della mandataria e altri della mandante: ognuna delle componenti dell’ATI ha presentato una attestazione finanziaria rilasciata da un istituto di garanzia, secondo l’importo previsto dalla Legge Regionali, cioè € 50.000 per il primo autobus e € 5.000 per ogni vettura aggiuntiva.

Contesta parte ricorrente l’idoneità della garanzia di € 70.000, anziché di € 95.000, cioè corrispondente al numero dei mezzi in possesso, in violazione all’art 3 comma 5 lett. a) della D.G.R. N. VIII/6412 del 2007.

A sostegno della tesi vengono richiamate le disposizioni del D. L.gs 395/2000 e la Direttiva n. 96/26/CE del 29 aprile 1996, che non operano alcuna distinzione tra mezzi posseduti dall’impresa e mezzi adibiti al servizio.

Il motivo non può essere accolto.

Si deve infatti osservare che il requisito non può che riferirsi ai soli pullman utilizzati e non all’intero parco automezzi: la finalità della garanzia è di assicurare l’idoneità dei mezzi di trasporto, adibiti al servizio svolto, non la solidità economica della società.

Come già rilevato in sede cautelare, non trattandosi di un appalto di servizio di trasporto pubblico, l’autorità amministrativa deve effettuare controlli per assicurare la sicurezza e la non contrarietà all’interesse pubblico dell’attività in concreto esercitata, controlli quindi che attengono alla idoneità dei mezzi e alla funzionalità del servizio.

In ogni caso, anche interpretando la norma come vuole parte ricorrente, l’erronea quantificazione della somma posta a garanzia non avrebbe certamente potuto portare ad esclusione, ma eventualmente ad una richiesta di integrazione, come previsto dal successivo art 12.

5) Anche l’ultimo motivo non presenta profili di fondatezza.

Sostiene parte ricorrente che la Regione avrebbe erroneamente ritenuto abrogate alcune disposizioni del Regolamento Regionale, in quanto in contrasto con il Regolamento CE n. 1073/2009.

In particolare gli uffici regionali hanno ravvisato il contrasto con la disciplina comunitaria sopravvenuta dell’art 4 comma 6 del Regolamento Regionale: sono state quindi qualificate come “irrilevanti” le osservazioni prodotte dalla società ricorrente circa l’impatto del rilascio di una nuova autorizzazione sull’esistenza dei servizi già autorizzati.

Parte ricorrente contesta questa lettura: la fonte comunitaria regola l’accesso al mercato internazionale e quindi si riferisce solo al trasporto tra stati membri;
ne consegue che il regolamento regionale, disciplinando un altro settore, non è stato inciso dalla disciplina comunitaria, per cui tutte le norme regolamentari devono ritenersi ancora in vigore. La disciplina dell’art 4 non è in contrasto con quella comunitaria, limitandosi a prevedere che l’Amministrazione, prima del rilascio di una nuova autorizzazione, verifichi l’eventuale compromissione dei servizi regolati già autorizzati.

Questa fase di verifica si rende necessaria nel caso di specie, in cui le tariffe applicate creerebbero le condizioni per un monopolio di fatto, attraverso pratiche concorrenziali sleali (c.d. “dumping”), compromettendo anche i servizi regolari già autorizzati.

Il motivo, seppure rappresentato con ampie argomentazioni, non può essere accolto.

Va innanzitutto esaminata la questione della diretta applicazione della disciplina comunitaria sopravvenuta, introdotta dal Regolamento Ce 1073 del 21 ottobre 2009, che ha fissato “norme comuni per l’accesso al mercato internazionale dei servizi di trasporto effettuati con autobus e che modifica il regolamento (CE) n. 561/2006”.

L’art 8 del Regolamento 1073/2009, applicabile anche ai trasporti effettuati nell’ambito di uno stesso Stato (si veda l’art 2.1 lett. b) che qualifica come trasporto internazionale “gli spostamenti dei veicoli i cui punti di partenza e di arrivo siano situati nello stesso Stato membro, mentre l’imbarco e lo sbarco dei passeggeri hanno luogo in altro Stato membro o in un paese terzo”), ha introdotto la nuova disciplina per il rilascio delle autorizzazioni, abrogando esplicitamente la previgente disciplina contenuta nell’art 7 comma 4 del Regolamento CE 6894/92, in forza dell’art 30 dello stesso Reg. 1073/2009.

Pertanto, la Regione ha correttamente applicato la nuova disciplina comunitaria, che espressamente abroga la precedente, e, preso atto del contrasto tra le norme regolamentari interne e le disposizioni comunitarie, ha operato disapplicando quelle interne.

Costituisce principio pacifico quello secondo cui una norma interna contrastante con il diritto comunitario debba essere disapplicata da parte del giudice interno. Il principio della preminenza del diritto comunitario impone, dunque, non solo al giudice, ma allo stesso Stato membro in tutte le sue articolazioni (e quindi a tutte le amministrazioni) di dare pieno effetto alla norma comunitaria e, in caso di contrasto, di disapplicare la norma interna.

Sostiene parte ricorrente che sussisterebbe in capo alla P.A. un “potere regolatorio” teso a garantire l’efficienza del servizio ed ad impedire una concorrenza sleale (c.d. " dumping "), causato dallo svolgimento antieconomico dell'attività, con l'artificioso abbattimento sotto costo dei prezzi: il procedimento sarebbe quindi viziato per un evidente difetto di istruttoria, in quanto la Regione nel caso di specie avrebbe omesso di valutare l’eventuale compromissione dei servizi autostradali esistenti.

Questa ulteriore argomentazione tuttavia parte dal presupposto, non condivisibile, che l’Amministrazione sia tenuta ad effettuare un “controllo” sulla congruità economica servizio, propri della differente ipotesi della stazione appaltante nell’ambito di una procedura selettiva e non valuta altresì anche il profilo della liberalizzazione del servizio, per cui i controlli possono essere effettuati in un’ottica di mercato aperto e concorrenziale, al fine di salvaguardare la concorrenza tra le imprese, ma non possono estendersi oltre, nel senso richiesto da parte ricorrente.

6) Per le ragioni sopra esposte il ricorso deve essere respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.