TAR Bolzano, sez. I, sentenza 2013-04-23, n. 201300148

N. 00148/2013 REG.PROV.COLL.

N. 00232/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 232 del 2012, proposto da:
E K E (c.f. KFLLBT51B55L178G), rappresentata e difesa dagli avv.ti E A (c.f. PRLGNE32H08G273U) e A A (c.f. PRLNDR69D10F132D), con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Alfredo D'Elia (c.f. DLELRD44C10F987G), in Bolzano, corso della Libertà, n. 24;

contro

Comune di Tirolo, in persona del Sindaco pt;

per l'annullamento

dell'ordinanza sindacale 14.8.2012 n. 31/2012, notificata il 14.8.212, assunta quale provvedimento contingibile ed urgente in quanto la recinzione/delimitazione della p.f. 1075 C.C. Tirolo con pilastrini in acciaio fissati in cemento compromettevano la sicurezza pubblica nell'ambito della via Principale e costituivano un grave pericolo che minacciava l'incolumità dei cittadini, con la quale se ne ordinava la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore designato nell'udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013: Cons. Lorenza Pantozzi Lerjefors;

Ivi udito, per la parte ricorrente, l'avv. E. Aprile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

E’ impugnata l’ordinanza in epigrafe indicata, con la quale il Sindaco di Tirolo ha disposto la demolizione della recinzione, con pilastrini in acciaio fissati nel cemento, realizzata dalla ricorrente sulla p.f. 1075, CC Tirolo, in via Principale n. 41, in assenza di concessione edilizia.

A fondamento del ricorso la signora E K E ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Eccesso di potere per contraddizione con precedente manifestazioni di volontà”;

2. “Eccesso di potere per motivazione insufficiente, per sviamento di potere e per ingiustizia manifesta”;

3. “Violazione di legge per falsa applicazione degli artt. 2 della L. 24.12.1993, n. 537 e successive modifiche, 3, 6 e 22 del DPR 6.6.2001, n. 380, 66 della LP 11.8.1997, n. 13, 8, comma 1bis, della LP 25.7.1970, n. 16, 1, comma 1, lettera w, del

DPGP

6.11.1998, n. 33 e 4 del Regolamento edilizio del Comune di Tirolo”.

Il Comune di Tirolo non si è costituito in giudizio.

All’udienza pubblica del 10 aprile 2013 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Al fine di meglio inquadrare la controversia sub iudice è utile una sintesi delle numerose vicende giudiziarie che hanno interessato una parte della p.f. 1075, di proprietà dell’odierna ricorrente, sulla quale è stata realizzata la recinzione oggetto di demolizione.

Un primo filone processuale civile ha inizio nel 1991, con la domanda proposta dalla signora E K E, per accertare che il contratto di locazione, stipulato nel 1983 dai fratelli K (allora comproprietari della p.f. 1075) con la signora E M N (allora proprietaria della p.ed. 334), ed avente ad oggetto una striscia di terreno di 75 mq della p.f. 1075, destinata ad uso esclusivo del confinante Hotel Erika, era stato disdettato nel 1989 e, su tale presupposto, ottenere il rilascio del fondo, nel frattempo divenuto di sua esclusiva proprietà. I coniugi N, convenuti in giudizio avevano proposto domanda riconvenzionale, avente per oggetto la costituzione di servitù coattiva di passaggio sulla p.f. 1075 da e verso l’Hotel Erika. Il giudice di primo grado accoglieva la domanda riconvenzionale di costituzione di servitù, non pronunciandosi sulla domanda di restituzione del fondo presentata dall’attrice (sentenza del Pretore di Merano n. 167 del 14.12.1994). La decisione veniva poi riformata in appello dal Tribunale di Bolzano, il quale rigettava la richiesta di costituzione di servitù e condannava i convenuti al rilascio del fondo in favore della signora Elsabeth K Ennemoser (sentenza n. 603 del 26 luglio 2001 – doc. n. 5). Quest’ultimo punto della decisione (condanna al rilascio del fondo) veniva però cassato senza rinvio dalla Corte di Cassazione per motivi procedurali (sentenza Sez. II civile, n. 726/2005 del 14.1.2005 – doc. n. 6).

Un secondo filone processuale civile si è aperto nel 2006, con la domanda della signora E K E, volta ad ottenere una pronuncia inibitoria dell’uso del suo fondo nei confronti dei coniugi N e dell’Hotel Erika Snc, sul presupposto della libertà del suo fondo (p.f. 1075) da qualsivoglia peso, come definitivamente accertato in via giudiziaria.

Il giudice di primo grado ordinava ai convenuti di astenersi da ogni futura turbativa della proprietà della p.f. 1075, in particolare di non più transitarvi, o farvi transitare, altre persone, quali ospiti, fornitori o dipendenti dell’albergo (sentenza della Sezione distaccata di Merano del Tribunale di Bolzano n. 92 dell’1.4.2010 – doc. n. 10).

Nello stesso anno 2010, sul piano amministrativo, la signora E K E aveva chiesto al Comune di Tirolo il rilascio di una concessione edilizia per la “costruzione di un muro di confine sulla p.f. 1075 CC Tirolo, che le veniva accordata dal Sindaco (concessione edilizia n. 50/2010 del 6.5.2010 – doc. n. 12).

La suddetta concessione veniva impugnata dalla società Hotel Erika Srl davanti a questo Tribunale, il quale rigettava il ricorso con sentenza n. 43 del 7 febbraio 2012, che non risulta impugnata.

Tornando al procedimento civile, con sentenza n. 105 del 27.6. - 7.7.2012, la Sezione distaccata di Bolzano della Corte d’Appello di Trento confermava integralmente la decisione della Sezione distaccata di Merano del Tribunale di Bolzano n. 92/2010 (doc. n. 11). Contro quest’ultima decisione pende ora ricorso in cassazione, proposto dai coniugi N e dalla società Hotel Erika Srl.

Preso atto della decisione favorevole della Corte d’Appello, il legale dell’odierna ricorrente avvertiva il legale dei signori N e dell’Hotel Erika Srl dell’intenzione della signora Erika K Ennemoser di provvedere alla chiusura del suo fondo, dando termine fino al 20 luglio 2012 per comunicare una data di gradimento dei coniugi N, entro il mese di luglio, per procedere (doc. n. 19). La ricorrente afferma di aver realizzato la recinzione della propria proprietà, oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione il 20 luglio 2012.

Ciò chiarito, può passarsi all’esame del merito del ricorso.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la contraddittorietà dell’ordinanza di demolizione impugnata con la volontà espressa due anni prima dalla stessa Amministrazione con il rilascio della concessione edilizia n. 50/2010.

Il motivo è infondato.

Risulta agli atti che il Sindaco di Tirolo, il 6 maggio 2010, ha rilasciato alla ricorrente la concessione edilizia n. 50/2010 “ per la costruzione di un muro di confine, in via Principale 41, pf. 1075, CC Tirolo ” (doc. n. 12). Non risulta, però, che la ricorrente abbia avviato i lavori di costruzione del muro “entro un anno dalla data del rilascio della concessione edilizia”, né vi è prova agli atti che la ricorrente abbia chiesto il rinnovo della concessione edilizia prima di effettuare i lavori di recinzione illustrati nell’ordinanza impugnata (ai sensi dell’art. 64, comma 1, cpa, spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità, riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni). .

Non sussiste alcuna contraddittorietà nel comportamento del Sindaco che, dapprima rilascia una concessione edilizia e, dopo che la concessione è scaduta, ordina la demolizione dei lavori (che, oltretutto, sembrerebbero diversi da quelli a suo tempo oggetto della concessione), eseguiti abusivamente.

Del tutto coerentemente, quindi, il Sindaco è intervenuto per sanzionare un abuso edilizio, dopo aver preso atto del verbale del tecnico comunale del 4 agosto 2012 (allegato alla stessa ordinanza), relativo al sopralluogo eseguito sulla p.f. 1075, “ durante il quale è stato accertato che, in assenza della prescritta concessione edilizia, è stata costruita una recinzione/delimitazione con pilastrini in acciaio fissati in cemento ” (doc. n. 2).

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta, da un lato l’insufficienza della motivazione e, dall’altro lato, che il Sindaco, nell’emanare l’ordinanza impugnata, avrebbe “usato un suo potere discrezionale per un fine diverso da quello per il quale il potere stesso era stato conferito”, avendo fatto riferimento, del tutto genericamente, ad un grave pericolo che comprometteva la sicurezza pubblica nell’ambito della via Principale, senza indicare in concreto la situazione fattuale di particolare eccezionalità ed urgenza, alla quale l’ordinanza avrebbe dovuto fare fronte.

Anche questo motivo è infondato.

Rileva il Collegio che l’ordinanza di demolizione impugnata poggia, anzitutto, sull’art. 80 della legge urbanistica provinciale, richiamato espressamente nel provvedimento impugnato, che impone al Sindaco, nell’esercizio del proprio potere di vigilanza sull’attività urbanistica, la demolizione delle opere eseguite in assenza di concessione edilizia. Si tratta di un’attività vincolata, non discrezionale, per la quale non sussiste un vero e proprio obbligo di motivazione, essendo sufficiente indicare le ragioni della decisione ovvero valutare la sussistenza o, meno, dei presupposti soggettivi ed oggettivi (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.6.2006 n. 3962;
Sez. VI, 2.5.2006 n. 2430, TAR Lazio, Sez. IIter, 30.4.2008, n. 3619), dalla cui verifica positiva o negativa, cioè, può scaturire soltanto e necessariamente un determinato obbligo decisionale. Nel caso di specie, l'ordinanza di demolizione richiama il verbale redatto dal tecnico comunale competente sugli accertamenti tecnici svolti, che hanno dato origine all’ordinanza di demolizione, per cui è possibile ricostruire l'iter logico-giuridico seguito dall'Amministrazione.

Ai sensi dell’art. 21octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m., non è comunque annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

E’ pur vero che nella stessa ordinanza il Sindaco afferma che i lavori abusivi “costituiscono un grave pericolo che minaccia l’incolumità dei cittadini”, omettendo di specificare le ragioni per le quali le opere eseguite comprometterebbero la sicurezza pubblica. Sennonché, alla luce del cd. principio della ragione sufficiente, l'atto amministrativo fondato su più ordini di motivi deve considerarsi legittimo, se almeno uno di essi sia esente da vizi e sia idoneo a sostenere congruamente l'atto stesso (cfr, ex multis ,