Pubblicato il 13/02/2017

N. 00231/2017 REG.PROV.COLL.

N. 01598/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1598 del 2016, proposto da:
M s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati M T G e M B, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Firenze, piazza Nazario Sauro, n. 2;

contro

Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avvocato D I, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli, n. 2;
Regione Toscana, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati L C e A P, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale della Regione Toscana in Firenze, piazza dell'Unità Italiana, n. 1;

per l'annullamento

- del Bando per l'affidamento dell'appalto per il servizio raccolta, trasporto e smaltimento rifiuti sanitari, pubblicato sulla GURI il 24.10.2016;

- del disciplinare di gara;

- del Capitolato normativo;

- dell'allegato C1;

- dello schema di convenzione;

- di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenziali, compresa la deliberazione di indizione della gara.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estar - Ente di Supporto Tecnico Amministrativo Regionale e di Regione Toscana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 gennaio 2017 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - Con il ricorso introduttivo del giudizio la società <M s.p.a.>, premesso che la Regione Toscana quale soggetto aggregatore ha indetto una procedura aperta finalizzata alla conclusione di una convenzione quadro per la gestione del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari, impugna il bando di gara, il disciplinare, il capitolato normativo e gli altri atti, come meglio in epigrafe indicati, contestando specificamente le previsioni degli atti di gara relativi alla c.d. “clausola sociale”. Si tratta cioè della previsione di cui all’art.

9.6 del Capitolato, in base alla quale, al fine di promuovere la stabilità del personale impiegato, l’aggiudicatario dovrà, da un lato, applicare il contratto che presenta le migliori condizioni fra i contratti collettivi di settore, e, dall’altro, “è obbligato al rispetto della clausola sociale finalizzata al mantenimento dei livelli occupazionali, come risultante dalle liste fornite, in allegato C1, relative alle unità lavorative attualmente impiegate del servizio”, cioè 47 lavoratori suddivisi nelle aree territoriali corrispondenti alle vecchie ESTAV. Parte ricorrente evidenzia che il mancato rispetto della clausola sociale potrà essere valutato, secondo le prescrizioni del Capitolato stesso, come grave negligenza nell’esecuzione dell’appalto e che l’art.

9.7 del capitolato stesso prevede la costituzione di specifico organo tecnico preposto al controllo e vigilanza del rispetto della clausola sociale.

2 - Nei confronti degli atti gravati la società ricorrente formula le seguenti censure:

– “Violazione dell’art. 50 d.lgs. n. 50/2016. Violazione dell’art. 2070 c.c. Violazione dell’art. 41 Cost. e del principio della libertà d’impresa. Carenza di istruttoria. Violazione dell’art. 1655 c.c. e dell’art. 29 d.lgs. n. 276 del 2003”. In seno alla suddetta censura vengono poste due questioni: a) in primo luogo parte ricorrente censura la “clausola sociale” così come formulata negli atti di gara, giacché tesa non a “promuovere la stabilità occupazionale”, come prevede l’art. 50 del Codice degli appalti, bensì ad imporre l’assunzione di tutto il personale attualmente presente, indicandone numero, inquadramento, orario, in tal modo violando i principi del diritto dell’U.E., di concorrenza e libertà d’impresa, pure richiamati dall’art. 50 cit.;
evidenzia che detta formulazione è in contrasto con i principi in materia elaborati dalla giurisprudenza e dall’ANAC, dovendo la “clausola sociale” solo comportare priorità nell’assorbimento del personale uscente e non potendo imporre il riassorbimento dell’intero personale uscente, incidendo altrimenti sulla libera esplicazione della libertà imprenditoriale;
tanto più in presenza di un elenco del personale (Allegato C1) che risulta sovradimensionato rispetto alle esigenze, anche perché l’oggetto della gara da svolgere è diverso dal precedente affidamento, non comprendendo alcuni ospedali e alcune prestazioni;
parte ricorrente rileva infine che la “clausola sociale” come formulata, se ritenuta conforme all’art. 50 cit., impone la disapplicazione del suddetto art. 50 per contrasto con le norme europee;
b) in secondo luogo parte ricorrente evidenzia come la stazione appaltante abbia esorbitato rispetto ai limiti imposti dall’art. 50 cit. anche imponendo l’applicazione di uno specifico contratto collettivo, quello migliore, e non di un contratto collettivo di settore come previsto dall’art. 50 cit., tanto più che non esiste un CCL del settore rifiuti sanitari;

– “Violazione degli artt. 3, 35, 97 del d.lgs. n. 50 del 2016. Erronea e carente istruttoria”. Parte ricorrente rileva la insufficienza della base d’asta così come predisposta dalla stazione appaltante, che presuppone un prezzo di € 1,38/kg, del 20% più basso dei prezzi correnti e delle aggiudicazioni similari, anche perché ulteriormente abbattuto dal passaggio del pagamento del prezzo da peso lordo a peso netto.

3 - Si sono costituti in giudizio, per resistere al ricorso, ESTAR e Regione Toscana. ESTAR eccepisce la inammissibilità della prima censura, perché la ricorrente è il gestore uscente, per cui non ci sarebbe alcun passaggio di personale, che presuppone il cambio di gestore, con conseguente inapplicabilità della clausola sociale. Le resistenti evidenziano che la clausola in contestazione è frutto di Protocollo d’Intesa tra Regione, ESTAR e Sindacati del 7.4.2015, in esito al quale si è svolto un confronto per la stesura degli atti della presente gara ove è stato stabilito di garantire la stabilità di tutto il personale del servizio in discussione, dato il difficile quadro economico e la scarsa specializzazione del personale stesso che ne rende difficile il ricollocamento;
esse rilevano poi che la giurisprudenza richiamata in ricorso, relativa alla necessità di configurare la clausola sociale in termini compatibili con la libertà d’impresa, è stata elaborata sotto la vigenza della vecchia normativa, senza tener conto degli sviluppi normativi successivi e a tal fine richiamano la dimensione maggiormente sociale della normativa europea dopo il Trattato di Lisbona, l’art. 3 comma 3 TUE e art. 9 TFUE, gli artt. 18, comma 2, e 70 della nuova direttiva appalti, i criteri direttivi della legge n. 11 del 2016 e il testo dell’art. 50 del d.lgs. n. 50 del 2016. ESTAR eccepisce anche la inammissibilità del secondo motivo, non essendo la stazione appaltante tenuta a garantire la remuneratività di ogni offerta e comunque la sua infondatezza.

4 – Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 31 gennaio 2017 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

5 – Deve essere in primo luogo esaminata la prima doglianza formulata in seno al primo motivo di ricorso, con la quale parte ricorrente contesta la “clausola sociale” così come formulata dall’art.