N. 14078/2010 REG.SEN.

N. 01495/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1495 del 2007, proposto da M R, rappresentato e difeso dall'avv. R D L, con domicilio eletto presso il suo studio sito in Palermo, via P.Pe di Belmonte, n. 90;

contro

Ministero dell'Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona dei rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo presso i cui uffici di via A. De Gasperi 81 sono domiciliati;

per il riconoscimento

del diritto alla percezione dell’emolumento economico straordinario, ed alla conseguente liquidazione, per il periodo novembre 2003-dicembre 2004.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell'Economia e delle Finanze e di Comando Generale della Guardia di Finanza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 settembre 2010 il dott. Giovanni Tulumello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato, il ricorrente ha chiesto riconoscersi il diritto alla corresponsione dell’emolumento economico relativo allo svolgimento di lavoro straordinario, durante il periodo novembre 2003 – dicembre 2004.

In tale gravame vengono articolate le censure di: Violazione ed errata applicazione della L.

1.4.1981 n. 121, del D.Lgs. n. 164/2002, della Circolare del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 282581/2002 ed eccesso di potere per violazione dei principi di cui all’art. 2041 c.c. e dell’ art. 36 Cost. e per travisamento dei fatti.

Si è costituita l’amministrazione intimata, che ha depositato memoria ed un fascicolo di documenti, tra i quali precedenti giurisprudenziali che hanno respinto ricorsi analoghi a quello in esame.

All’udienza pubblica del 24.9.2010 le parti hanno insistito nelle rispettive posizioni ed il ricorso è stato posto in decisione.

La presente controversia ha ad oggetto la richiesta del ricorrente, militare della Guardia di Finanza, di pagamento, sulla base di quanto previsto dalla vigente normativa, delle ore di lavoro straordinario svolte tra il novembre 2003 ed il dicembre 2004.

L’amministrazione intimata non ha contestato – né in fase amministrativa né nel corso del presente giudizio - lo svolgimento di tale straordinario, ma, in risposta alla richiesta di pagamento avanzata in via amministrativa dal ricorrente, ha precisato che non sarebbe possibile accogliere la sua istanza in considerazione del fatto che il lavoro straordinario in questione non è stato previamente autorizzato;
né sarebbe possibile concedere periodi di riposo compensativo, atteso che il ricorrente non li ha tempestivamente richiesti.

Il Collegio è a conoscenza che, secondo la prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in assenza di previa autorizzazione, il lavoro straordinario non può essere retribuito, seppur svolto da militari appartenenti alla Guardia di Finanza che non possono sottrarsi alla effettuazione del lavoro straordinario disposto, dai loro superiori, con ordini di servizio ai quali – per la natura del rapporto che li lega all’amministrazione – non possono non ottemperare (cfr. ad esempio Cons. di Stato IV 26 genn. 2007 n. 282).

Ciò non pertanto ritiene il Collegio opportuno sottoporre tale orientamento a rivisitazione, sulla base delle argomentazioni che verranno esposte.

Punto nodale della posizione assunta dal giudici di Palazzo Spada consiste nella difficoltà di equiparare il lavoro straordinario previamente autorizzato con quello che non lo è stato, per il rilievo che assume l’autorizzazione come punto di sintesi delle esigenze organizzative e finanziarie dell’amministrazione con quelle di carattere personale del lavoratore.

Ritiene invero il Collegio che, se tale ricostruzione appare condivisibile per dipendenti che possono, su base volontaria, decidere se svolgere o meno lavoro straordinario, risulta poco congrua rispetto a militari, quale l’attuale ricorrente, che non possono sottrarsi alle disposizioni di servizio, da altri impartite, che si configurano quali veri e propri ordini.

Invero è sicuramente corretto, in punto di diritto, che l’ordine di servizio non è equiparabile ad un’autorizzazione, come precisa il Consiglio di Stato, ma è pur vero che il singolo finanziere – obbligato al rispetto degli ordini che gli pervengono dal proprio superiore – non è in condizione di valutare se il lavoro straordinario che gli viene richiesto sia stato previamente autorizzato o meno, e comunque non può sottrarsi al suo espletamento.

In definitiva, nel caso in questione, il rispetto, formale e sostanziale, dei limiti dettati all’espletamento del lavoro straordinario esula dal controllo dei singoli dipendenti, e non può che rientrare nei compiti del soggetto a cui è demandato di predisporre gli ordini di servizio;
risulta pertanto poco ragionevole ed ingiusto subordinare il pagamento di tale straordinario – nella misura normativamente stabilita – ad una circostanza che non dipende dall’interessato che anzi, nel doveroso rispetto delle disposizioni che gli vengono impartite, non può che presumere che le stesse siano legittime e rispondenti alle norme regolamentari per esse dettate.

In definitiva, ritiene il Collegio che l’eventuale mancanza della previa autorizzazione allo svolgimento del lavoro straordinario - e l’impossibilità di una sua autorizzazione ex post, in quanto lo straordinario disposto non ha il carattere dell’indifferibilità e dell’urgenza (Cons. di Stato, V, 9 marzo 2010 n. 1370;
Cons. di Stato, V, 4.8.2010 n. 5191) - non possono non ricadere sul soggetto al quale viene demandato di organizzare il servizio, impartendo i relativi ordini, e non sui dipendenti, militari della Guardia di Finanza, che a tali ordini sono soggetti, ai quali non può essere negato il compenso, normativamente stabilito, ove vengano chiamati a svolgere lavoro straordinario.

Né, per altro verso, sarebbe soddisfacente stabilire che il lavoro straordinario, non previamente autorizzato, deve comunque dar luogo alla fruizione di riposi compensativi, senza che possa essere di ostacolo al conseguimento di tali riposi eventuali disposizioni che li subordino al rispetto di procedure unilateralmente stabilite dall’amministrazione (così come affermato nella decisione del Cons. di Stato n. 282/2007).

Invero il riposo compensativo ha senso solo in quanto venga goduto in prossimità del momento in cui viene prestato il lavoro straordinario, di modo che sia idoneo a riequilibrare il maggiore sforzo psico-fisico che il dipendente ha dovuto sopportare svolgendo il surplus di lavoro;
diversamente diventa solo una compensazione teorica ed astratta, che sostanzialmente snatura il senso dell’istituto.

E’ significativo rilevare, sul punto, che lo stesso Foglio d’ordini n. 68 del Comando Generale della Guardia di Finanza avente per oggetto “compensi per prestazioni orarie aggiuntive”, al punto 10, prescrive che il riposo compensativo “deve essere fruito entro il trimestre successivo al mese nel quale le predette ore aggiuntive sono state prestate”. E se non può non essere rilevato che il termine previsto è forse fin troppo ampio, l’esistenza di tale termine è comunque indicativa della logica sottesa al riposo compensativo.

Ciò considerato, risulterebbe incongruo prevedere che lo straordinario svolto tra il 2003 ed il 2004 venga adesso riequilibrato attraverso la fruizione di riposo compensativo, non potendo, a distanza di tanti anni, che consolidare il diritto al pagamento della particolare indennità prevista per il suo svolgimento.

In conclusione, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, riconosciuto il diritto del ricorrente alla corresponsione del compenso previsto per lo straordinario svolto nel periodo novembre 2003 – dicembre 2004, che l’amministrazione resistente avrà cura di determinare sulla base del lavoro straordinario che risulta effettivamente effettuato da parte ricorrente nel suddetto periodo, ed in ragione del compenso normativamente previsto.

In considerazione dei precedenti giurisprudenziali esistenti sulla questione per cui è causa, difformi dalla presente sentenza, ritiene il Collegio che sussistano gravi ed eccezionali ragioni - ai sensi degli art. 26 cod. proc. amm. e 92, comma 2, cod. proc. civ. - per disporre la compensazione delle spese del giudizio.