Pubblicato il 06/09/2016

N. 09554/2016 REG.PROV.COLL.

N. 02578/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2578 del 2016, proposto da:
Società Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati C T C.F. TSRCLD65R13F839D, L R P C.F. PRFLRF64A19I819S, A Z C.F. ZPPNDR65P15H501F, A B C.F. BNCLRT54E16G713Z, con domicilio eletto presso C T in Roma, via Salaria, 259;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui Uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Società Wind Telecomunicazioni Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Michele Roberti C.F. RBRGMC59D04F839Z, Isabella Perego C.F. PRGSLL74S58L667S, Maria Sole Serpone C.F. SRPMSL84C66F839I, Marco Serpone C.F. SRPMRC74L27F839Q, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Michele Roberti in Roma, Foro Traiano 1/A;

e con l'intervento di

ad opponendum :
Società Vodafone Italia Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto C.F. LPNGPP78D03G273X, Fabio Cintioli C.F. CNTFBA62M23F158G, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Cintioli - Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna, 32;

per l'accertamento e la declaratoria di nullità e/o per l'annullamento

- del provvedimento n. 25784 adottato a conclusione del procedimento 1-761 in data 16 dicembre 2015 e notificato a Telecom in data 23 dicembre 2015;

- di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust e di Wind Telecomunicazioni Spa;

Visto l’atto di intervento ad opponendum di Vodafone Italia Spa;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 luglio 2016 la dott.ssa R P e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Telecom s.p.a. (di seguito, anche “Telecom” o “TI” oppure la “società”), odierna esponente, è una società attiva nell’installazione e nella fornitura di infrastrutture di telecomunicazioni, nonché nell’offerta dei relativi servizi.

Con il ricorso in epigrafe contesta la legittimità della determinazione con la quale l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, anche “AGCM” o l’“Autorità”), a conclusione del procedimento istruttorio I/761, ha ritenuto che la ricorrente, unitamente alle società Alpitel s.p.a, Ceit Impianti s.r.l., S s.p.a., Sirti s.p.a, Valtellina s.p.a. e Site s.p.a. (di seguito, congiuntamente, anche “imprese di manutenzione” e, insieme a Telecom, “imprese interessate dal procedimento”), avesse posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza unica e complessa in violazione dell’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (“TFUE”), volta a:

(i) limitare il confronto competitivo, tramite il coordinamento delle offerte economiche e di altre condizioni contrattuali connesse, in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte dalle società Wind e Fastweb;

(ii) prevenire l’erogazione disaggregata di servizi tecnici accessori (sia attraverso il coordinamento delle informazioni riferite in sede di audizione presso l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che nella definizione di condizioni economiche che altererebbero lo schema di incentivi alla disaggregazione), limitando potenzialmente lo sviluppo concorrenziale di un mercato.

Nel sottolineare, preliminarmente, che il provvedimento si appalesa illegittimo, perché adottato in carenza dei presupposti per l’adozione del potere sanzionatorio e sfornito di adeguate prove documentali, nonché in relazione alla determinazione della connessa sanzione irrogata, di importo pari a 21.506.574,66 €, l’odierna deducente ha proceduto alla ricostruzione della vicenda nonché all’esposizione dell’iter procedimentale che ha condotto alla conclusiva irrogazione della contestata sanzione, che appare utile riepilogare come segue.

2. Nello specifico, essa è titolare della rete pubblica commutata, sulla quale fornisce servizi di interconnessione agli operatori di telecomunicazione alternativi (“ other licensed operators ”, “OLO”) per la loro operatività sui mercati dei servizi finali: in qualità di titolare di tale rete, TI deve cedere all'ingrosso agli OLO gli input necessari alla fornitura di servizi voce e dati ai clienti finali, tra i quali rientra il servizio di unbundling local loop (c.d. ULL), o accesso disaggregato alla rete locale. Tale servizio, attraverso la c.d. "co-locazione" nella centrale di Telecom degli apparati degli OLO e, in particolare, attraverso il collegamento di questi ultimi al permutatore, consente agli OLO di accedere alla rete in rame di Telecom e, dunque, di erogare i servizi voce e dati ai clienti finali.

Nel mese di aprile 2012, la società Wind Telecomunicazioni s.p.a. (di seguito, anche “Wind”), operatore alternativo, in concorrenza con l’operatore di rete Telecom, richiedeva a talune società - attive nella fornitura di servizi di attivazione e manutenzione correttiva della linea sulle reti telefoniche di Telecom (e degli operatori concorrenti), e segnatamente a S, Sirti e Site – una quotazione di massima del costo del servizio di manutenzione in questione, sulla base di un canone mensile per linea. Le tre imprese fornivano una prima valutazione, specificando che le quotazioni fornite sarebbero state oggetto di modifica al definirsi delle caratteristiche tecniche ed economiche del servizio, nonché del sistema regolamentare.

Successivamente, nel mese di luglio 2012, Wind formulava una richiesta di offerta (“RDO”) per il servizio disaggregato di manutenzione delle linee in accesso all’ingrosso alla rete Telecom, che veniva inviata nuovamente alle società S, Sirti e Site, nonché a tre ulteriori imprese di manutenzione, Valtellina, Alpitel e Ceit Impianti. La RDO definiva il livello di servizio desiderato attraverso una bozza di accordo quadro e un documento contenente le condizioni tecniche.

Tutte le imprese di manutenzione tra il 13 luglio 2012 e il 16 luglio 2012 presentavano le proprie offerte in replica alla richiesta di Wind;
a seguito della presentazione delle offerte, Wind chiedeva a S, Sirti e Site di motivare le ragioni dell’incremento del prezzo offerto rispetto alle quotazioni trasmesse in risposta alla richiesta del mese di aprile 2012. Le tre imprese evidenziavano diverse giustificazioni, tra le quali la diversità di alcune delle condizioni commerciali e tecniche previste nella RDO rispetto alla richiesta di quotazione e deducevano che all’esito di eventuali accordi tra Wind e Telecom per l’accesso all’infrastruttura sarebbe stato possibile ottimizzare la proposta.

Tra il 31 luglio 2012 ed il 6 agosto 2012, anche Fastweb s.p.a. (“Fastweb”) inoltrava alle società Alpitel, Site, S e Sirti una analoga RDO per la fornitura di servizi di attivazione e di manutenzione correttiva su linee ULL, a cui rispondevano, presentando un’offerta, le imprese Alpitel, S e Sirti.

Wind chiedeva con una seconda RDO alle imprese di manutenzione di rivedere le offerte presentate nel mese di luglio 2012 e di fornire informazioni sui maggiori costi determinati dalla richiesta rispetto alle condizioni all’epoca vigenti con Telecom Italia, nonché di scorporare i maggiori costi derivanti dalle nuove specifiche tecniche, in modo da valutare la congruità del prezzo.

Le imprese presentavano il 30 agosto 2012 una nuova offerta, in cui Alpitel, Ceit Impianti, Site e Valtellina rivedevano in leggero ribasso i prezzi dei servizi mentre S e Sirti non modificavano l’offerta già formulata nel mese di luglio.

Wind, non ritenendo congrui i costi offerti, trasmetteva la RDO alle società IMET s.p.a. (“Imet), ADS Assembly Data Systems s.p.a. (“ADS”) e al Consorzio Aurora Telecomunicazioni (“Aurora Telecomunicazioni”), ottenendo da questi soggetti nel mese di settembre 2012 quotazioni inferiori in media al 53% rispetto alle offerte del mese di agosto dalle imprese di manutenzione.

Wind, quindi, ritenendo che vi fosse una sostanziale omogeneità nelle quotazioni economiche e nei prezzi indicati, segnalava ad AGCM la presenza di una presunta intesa restrittiva della concorrenza.

In data 20 marzo 2013 l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) riteneva “ necessario portare a conoscenza dell’Autorità, in accordo con le disposizioni di cui all’articolo 2, comma 33, della legge 14 novembre 1995, n. 481, i medesimi profili sintomatici della presenza di un’intesa restrittiva della concorrenza emersi nell’ambito dell’attività di vigilanza riguardante il servizio di unbundling del local loop (ULL)”.

3. Con la delibera n. 24295 del 27.3.2013, AGCM decideva di avviare il procedimento istruttorio I761, ai sensi dell’art. 14 della L. n. 287/1990, a carico delle società Alpitel, Ceit Impianti, S, Sirti, Site e Valtellina, al fine di verificare la sussistenza di un illecito ex art. 101 TFUE.

L’Autorità fondava il summenzionato provvedimento sul presupposto secondo cui l’art. 47, comma 2 quater, del D.L. 9 febbraio 2012, n. 5, convertito in legge 4 aprile 2012, n. 35 (recante disposizioni urgenti in materia di semplificazione e sviluppo), avrebbe “ previsto la liberalizzazione del mercato dei servizi tecnici accessori all’accesso alla rete fissa di telecomunicazioni, tra cui il servizio di manutenzione della rete, consentendo per la prima volta agli operatori telefonici (OLO) […] che necessitino di interventi di ricorrere, oltre che alla stessa Telecom Italia, direttamente ad imprese terze, operanti nel relativo settore ” ;
e avrebbe “ inteso introdurre il principio secondo il quale i servizi accessori all’accesso all’ingrosso alla rete fissa, quale è l’attività di manutenzione correttiva, debbano essere offerti in maniera disaggregata dal servizio di accesso alla rete …” (par. 4 e par. 5 della delibera n. 24295 di avvio del procedimento).

L’Autorità rilevava che le offerte dell’agosto 2012 a Wind delle imprese di manutenzione risultavano essere “ estremamente omogenee con uno scarto tra il valore massimo e minimo di 0,06€/linea/mese e un coefficiente di variazione pari a 0,017” ed erano estremamente differenti dalle quotazioni preliminari presentate dalle imprese S, Sirti e Site;
al contrario, le offerte di Imet, ADS e Aurora Telecomunicazioni oltre a essere sensibilmente inferiori presentavano “ uno scarto tra valore minimo e massimo pari a 0,17 € e un coefficiente di variazione sensibilmente superiore e pari a 0,115 ” (par. 22 e par. 23 della citata delibera n. 24295).

Successivamente, con delibera del 10.7.2013, AGCM estendeva soggettivamente il procedimento nei confronti di Telecom, in ragione del presunto ruolo di coordinamento svolto da TI nella definizione delle condizioni tecniche ed economiche praticate agli OLO sul mercato delle attività di manutenzione correttiva su linee ULL.

Con delibera del 9 gennaio 2014, veniva prorogato al 31 luglio 2014 il termine di conclusione del procedimento, originariamente fissato al 27 marzo 2014.

Il 19 giugno 2014, l’Autorità deliberava di ampliare l’oggetto del procedimento per accertare eventuali violazioni dell’art. 102 TFUE da parte di Telecom, in considerazione della circostanza che TI “ detiene una posizione dominante nel mercato all’ingrosso dell’accesso alle infrastrutture di rete in postazione fissa e nel mercato all’ingrosso dell’accesso a banda larga alla luce della titolarità della rete di accesso in rame […]” e in considerazione del fatto che “ la quota di mercato di Telecom sui due mercati a monte è prossima al 100% ”;
e prorogava al 31 luglio 2015 il termine di conclusione del procedimento.

Con delibera del 25 marzo 2015, AGCM deliberava di rigettare gli impegni, frattanto presentati da Telecom Italia ai sensi dell’art. 14-ter della legge n. 287/1990, ritenendoli nel loro insieme inidonei a rimuovere i profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria nei confronti di TI, ai fini dell’accertamento di un possibile abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE, e inammissibili con riguardo ai profili anticoncorrenziali oggetto di istruttoria anche nei confronti di Telecom, per accertare l’esistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza ai sensi dell’articolo 101 TFUE.

In data 9 luglio 2015 l’Autorità deliberava di prorogare ulteriormente al 31 dicembre 2015 il termine di conclusione del procedimento.

L’Autorità procedeva, quindi, all'invio della Comunicazione delle risultante istruttorie (di seguito, “CRI”) alle parti coinvolte nel procedimento, ex art. 14 D.P.R. 217/98, nella quale veniva meno l’ipotesi accusatoria nei confronti di Telecom Italia per un abuso di posizione dominante (in quanto l’Autorità riteneva le informazioni acquisite nel corso dell’istruttoria non sufficienti a confermare la violazione dell’art. 102 TFUE) ed era contestata alle imprese di manutenzione e a TI la fattispecie di un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 TFUE.

In data 6 ottobre 2015 si teneva presso la sede dell’Autorità l’audizione finale, nell’ambito della quale intervenivano Telecom, le imprese di manutenzione, gli operatori alternativi interessati e l’Associazione Italiana Internet Provider (“AIIP”).

Con delibera n. 652/15/CONS del 4.12.2015, AGCOM esprimeva parere favorevole allo schema di provvedimento finale, ai sensi dell’art. 1, comma 6, lett. c), numero 11, della L. n. 249/1977.

4. Con provvedimento finale n. 25784 del 16 dicembre 2015 (di seguito, anche “Provvedimento”), AGCM ha deliberato che le condotte poste in essere dalle imprese interessate dal procedimento costituiscono un’intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea, ed ha applicato a ciascuna di esse una sanzione amministrativa pecuniaria.

5. Il ricorso in epigrafe è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 5 del Regolamento 1/2003 e 101 TFUE, nonché degli artt. 2 e 12 L. n. 287/90. Eccesso di potere. Difetto di competenza. Carenza assoluta di potere.

Secondo la società ricorrente è assente un presupposto indefettibile perché AGCM possa censurare una presunta infrazione alle regole della concorrenza, ossia un mercato liberalizzato, nel cui ambito insisterebbe l’intesa asseritamente posta in essere. L’art. 47, comma 2 quater, del D.L. n. 5/2012, peraltro illegittimo fin dalla sua adozione, non sarebbe stato correttamente interpretato e non avrebbe determinato la liberalizzazione del mercato dei servizi di manutenzione correttiva su linee ULL, che non poteva prescindere dal preventivo intervento di regolamentazione da parte dell’Autorità di settore.

Le imprese di manutenzione sarebbero state in ogni caso impossibilitate a rendere il servizio descritto nelle RDO di Wind e di Fastweb, che non presupponevano alcun previo accordo con Telecom, non conoscendo i processi e le modalità di erogazione dello stesso e non essendo autorizzate ad operare sulla rete direttamente per conto degli OLO.

L'Autorità sarebbe intervenuta in un ambito in cui non vi era alcuna concorrenza che poteva essere alterata poiché il mercato in cui avrebbero avuto luogo le asserite condotte illecite non esisteva né era ipotizzabile e non era pertanto contendibile.

La ricorrente chiede, in subordine, il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia volto a chiarire se l'articolo 101 del TFUE possa essere interpretato nel senso di consentire all'autorità di concorrenza di uno Stato membro di accertare l'esistenza di un'intesa vietata anche nei casi in cui l'offerta dei servizi oggetto dell'asserita intesa non è stata liberalizzata e, dunque, non esiste una concorrenza attuale o potenziale suscettibile di essere falsata.

2) Violazione e falsa applicazione dell'art. 101 TFUE in ordine alla fattispecie di "intesa unica e complessa". Violazione del principio di tipicità dell'illecito amministrativo ex art. 1 della legge n. 689/1981 e del diritto di difesa. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione.

L’Autorità avrebbe errato nel valutare la reale consistenza della presunta intesa, qualificando la fattispecie come intesa unica e complessa, difettando nel caso di specie gli elementi che la caratterizzano, vale a dire: -l'esistenza di una pluralità di comportamenti che costituiscono ciascuno ed autonomamente altrettanti illeciti antitrust, e che AGCM omette di qualificare quali accordi o pratiche concordate, con violazione del principio di tipicità dell’illecito amministrativo;
- l'esistenza di un nesso di complementarietà tra tali illeciti, mancando l’identità degli obiettivi delle pratiche in questione, considerata la conflittualità degli interessi di Telecom e delle imprese di manutenzione.

3) Violazione e falsa applicazione dell'art. 101 TFUE in merito all’asserita illegittimità delle condotte attuate da Telecom in occasione delle RDO formulate da Wind e Fastweb. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione .

La ricorrente deduce la piena legittimità delle interlocuzioni tecniche tra Telecom e le imprese di manutenzione, tenuto conto del contesto economico e giuridico in cui si inseriscono le condotte contestate, in quanto necessarie per descrivere i processi e le modalità operative per lo svolgimento della manutenzione correttiva, risultando in tal modo indispensabile per tali imprese un'interlocuzione con Telecom.

Inoltre, la ricostruzione fornita nel Provvedimento circa gli asseriti contatti illeciti tra Telecom e le imprese di manutenzione aventi ad oggetto i prezzi che quest'ultime avrebbero offerto a Wind sarebbe del tutto carente di adeguato supporto probatorio, così come illogica e infondata sarebbe la tesi dell'Autorità circa l'esistenza di una comune volontà tra Telecom e le Imprese predette.

4) Violazione e falsa applicazione dell'art. 101 TFUE in merito all'asserita illegittimità delle condotte attuate da Telecom nell'ambito del procedimento di vigilanza condotto dall'AGCOM. Difetto di istruttoria, illogicità e carenza di motivazione.

La ricorrente contesta l’addebito di aver modificato una parte della bozza del verbale di una delle imprese sentite da AGCOM, deducendo che l'intervento, meramente sintattico, sarebbe avvenuto su espressa richiesta dell’interessata, senza alterare in alcun modo il significato del testo ricevuto.

In ogni caso il Provvedimento non chiarirebbe in virtù di quali elementi l'Autorità ritenga che la condotta di Telecom avesse l'oggetto o l'effetto di prevenire indebitamente la disaggregazione dei servizi tecnici accessori.

5) In via subordinata: violazione degli artt. 3 e 11 della legge n. 689/1981. Violazione degli artt. 15 e 31 della legge n. 287/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti. Violazione del principio di proporzionalità. Violazione delle Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall'AGCM.

Parte ricorrente, in via del tutto subordinata, censura le modalità di calcolo della sanzione, rilevandone la difformità dai parametri normativi e l’erroneità in punto di valutazione della gravità della pratica, nei termini normativamente richiesti dall’art. 15, comma 1, della legge n. 287/1990, altresì contestando che un’intesa molto grave possa aver luogo tra imprese che operano in distinti ambiti di mercato, tenuto altresì conto dell’assenza di effetti anticompetitivi della concertazione.

Lamenta quindi l’avvenuta considerazione, da parte di AGCM, dell’importanza degli operatori coinvolti, con conseguente specifico rilievo sanzionatorio al potere di mercato di Telecom;
si duole, di contro, della mancata considerazione del contesto normativo e regolamentare di riferimento, che vedeva l’assenza di previsioni attuative dell'articolo 47, comma 2-quater, del d.l. n. 5/2012, norma poi accertata come incompatibile con l'ordinamento dell'Unione Europea.

Telecom censura, ancora, la quantificazione della sanzione anche perché non proporzionata alla durata della presunta infrazione, peraltro erroneamente quantificata in un lasso temporale di 6 mesi e 27 giorni, potendosi tutto al più trattare di due intese distinte;
infine, contesta l’applicazione dell’aggravante organizzativa nonché l’illegittima applicazione della maggiorazione pari al 25%.

La società chiede, quindi, l’annullamento dei provvedimenti impugnati ovvero, in subordine, una riduzione della sanzione applicata.

6. Nel presente giudizio si è costituita l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato per resistere al ricorso in epigrafe e ne ha chiesto il rigetto siccome infondato nel merito.

Si sono altresì costituite la controinteressata Wind Telecomunicazioni s.p.a. e la società Vodafone s.p.a., quest’ultima quale interveniente ad opponendum , le quali avevano partecipato al procedimento innanzi ad AGCM. Entrambe le società hanno depositato scritti difensivi volti a contestare le deduzioni di parte ricorrente.

7. Alla pubblica udienza del 20 luglio 2016, uditi per le parti i difensori presenti come da verbale e su loro conforme richiesta, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

(I) IL PROVVEDIMENTO SANZIONATORIO

1. Con il provvedimento gravato AGCM ha ritenuto la sussistenza di un’intesa restrittiva della concorrenza unica e complessa, realizzata tra Telecom Italia e le imprese di manutenzione, posta in essere attraverso il coordinamento delle offerte economiche e di altre condizioni contrattuali connesse in seno alle procedure per la selezione dei fornitori predisposte dalle società Wind e Fastweb nonché con il coordinamento avente ad oggetto le informazioni, trasmesse al regolatore, relative all’erogazione dei servizi di manutenzione;
tali condotte avrebbero l’obiettivo di limitare il confronto competitivo e prevenire l’evoluzione delle forme di erogazione disaggregata dei servizi tecnici accessori.

1.1 Il mercato rilevante è stato individuato nell’ambito merceologico, a dimensione geografica nazionale, della fornitura dei servizi di manutenzione correttiva su linee in accesso disaggregato (ULL) della rete di accesso nazionale di Telecom Italia e, in particolar modo, negli interventi di bonifica impulsiva, la quale ha riguardo alla risoluzione di guasti che riguardano singoli utenti di un OLO nella rete di accesso Telecom.

1.2 L’illecito collusivo posto in essere dalle imprese interessate dal procedimento è stato rinvenuto in una concertazione, volta alla fissazione concordata dei prezzi per l’erogazione dei servizi di manutenzione correttiva alle società Wind e Fastweb e finalizzata, nel contempo, a ostacolare l’implementazione dell’erogazione disaggregata dei servizi tecnici accessori.

I soggetti sanzionati avrebbero concorso alla realizzazione di una fattispecie unitaria e complessa, strategicamente volta a vanificare sostanzialmente la liberalizzazione del mercato dei servizi tecnici accessori e a impedire che le imprese destinate a operarvi determinassero le proprie condotte in modo autonomo, come invece richiederebbe il rispetto dell’art. 101 TFUE.

Osserva, in sostanza, l’Autorità come “ Nel caso di specie risulta in modo inequivocabile dalle evidenze raccolte che l’esplicarsi dell’autonomia che dovrebbe caratterizzare le attività delle imprese è stata compromessa e condizionata dal perseguimento delle finalità anzidette. […] I documenti agli atti […] provano, infatti, la presenza di un coordinamento tra le Imprese di Manutenzione che riguarda gli aspetti e le condizioni commerciali delle offerte presentate a Wind e Fastweb e il coordinamento avente ad oggetto le informazioni trasmesse al regolatore relative all’erogazione dei servizi di manutenzione. Le stesse evidenze permettono di accertare anche il ruolo di Telecom Italia, che da un lato ha facilitato lo scambio di informazioni tra le Imprese di Manutenzione e, dall’altro, per mezzo del responsabile OAOM, ha almeno in due occasioni valutato e approvato le condizioni commerciali proposte dalle Imprese di Manutenzione, nonché ha partecipato al coordinamento riguardante le informazioni trasmesse al regolatore […].” (par. 186 del Provvedimento).

E, “ Pertanto, le condotte attuate dalle Parti non riguardano esclusivamente le singole richieste di offerte per un servizio da parte di Wind e Fastweb, assimilabili a una gara, ma hanno ad oggetto l’alterazione delle condizioni di erogazione e l’ostacolo all’evoluzione delle modalità di erogazione dei servizi di manutenzione correttiva che hanno una portata universale riferibile a tutte le linee in accesso disaggregato. Da ciò consegue, secondo gli orientamenti giurisprudenziali consolidati, che il mercato rilevante comprenda i servizi di manutenzione correttiva (bonifica impulsiva) su linee ULL di Telecom Italia. ” (par. 205 del Provvedimento).

“ In merito alla concertazione commerciale analizzata, inoltre, si deve osservare che i prezzi proposti dalle Imprese di Manutenzione a Wind sono tali da non far ritenere conveniente la disaggregazione del servizio. Infatti, benché le offerte siano inferiori alla parte relativa alla manutenzione correttiva del canone ULL regolamentato previsto nelle Offerte di Riferimento 2012 e 2013 (vale a dire rispettivamente 1,72 e 1,48 €/mese/linea) è necessario rilevare che le offerte delle Imprese di Manutenzione non considerano componenti del servizio che sono invece integrate nel costo di manutenzione correttiva previsto dall’Offerta di Riferiment o” (par. 206 del Provvedimento).

1.3 Sul piano probatorio, il provvedimento si fonda in modo preponderante su elementi esogeni, rappresentati dalle copiose evidenze documentali raccolte nel corso dell’istruttoria e riguardanti lo scambio di informazioni commerciali ed economiche che secondo l’Autorità dimostrano l’esistenza di forme di coordinamento tra le imprese finalizzate a:

(i) predisporre risposte analoghe alle richieste di offerte di Wind e Fastweb;

(ii) determinare una comunicazione unanime e coordinata nell’ambito di un procedimento di vigilanza sul mercato avviato da AGCOM, con l’intenzione di coordinare le risposte da fornire durante le audizioni presso il Regolatore relativamente all’erogazione del servizio di manutenzione correttiva.

1.3.1 Con riferimento al primo punto, secondo AGCM le prove raccolte dimostrano la presenza di scambi di informazioni tra le parti riguardanti, oltre ad elementi tecnici, anche aspetti strettamente commerciali, a partire dalla decisione di presentare o meno un’offerta.

In primo luogo, quanto al coordinamento volto alla condivisione del contenuto dell’offerta da presentare a Wind, il contenuto di numerose mail acquisite in fase istruttoria dimostrerebbe l’esistenza di diversi contatti tra le parti nonché lo svolgimento di incontri tra le medesime nel periodo successivo alla richiesta di offerta di Wind (26 giugno 2012) e fino alla scadenza del termine per la presentazione dell’offerta (13 luglio 2012).

Nel corso della riunione del 5 luglio 2012, le imprese avrebbero delineato il piano strategico da seguire, consistente nel “ fare un’offerta non accettando tutte le clausole, per cui non dovrebbe essere ritenuta valida da Wind. La stima fatta per l’offerta economica per il canone mensile per ciascuna linea ULL è di circa 1.45 euro ” (così una e-mail interna di Ceit che, nel dare resoconto della riunione del 5 luglio 2012, riportava anche la decisione di alcune imprese, tra cui Valtellina, di non rispondere).

Inoltre, presso le sedi Telecom sono state rinvenute le offerte di alcune imprese di manutenzione e, in particolare, le offerte economiche di Site e di Ceit e quelle tecniche di Valtellina e Sirti.

Il provvedimento richiama anche numerose comunicazioni tra le parti, sotto forma di e-mail datate 10 luglio 2012, in cui si fa riferimento a “una bozza dell’introduzione della risposta da formulare a Wind condivisa con t” ;
in una email interna di Telecom Italia di pari data, viene espressa una valutazione positiva in merito al testo predetto.

Le evidenze documentali agli atti, inoltre, evidenzierebbero lo scopo della comunicazione che sarebbe “ da utilizzare come cappello alla nostra offerta, naturalmente modificato nelle parole ma non nella sostanza, dettato da Telecom ([Responsabile Open Access Operation Management di TI]). Chiedo a [Site], che legge per conoscenza, se ha avuto lo stesso input da [TI] .”.

I documenti ispettivi permetterebbero dunque di verificare l’esistenza di uno scambio di informazioni riguardanti il contenuto economico dell’offerta, e non limitato alle sole condizioni tecniche, riguardo alle risposte da fornire a Wind. A riguardo rileverebbe, altresì, una e-mail interna ritrovata presso Site del 13 luglio 2012, in cui si scrive: “ Ale, la nostra offerta sarà di €.1,37, mentre