TAR Roma, sez. IV, sentenza 2024-04-26, n. 202408232

Pubblicato il 26/04/2024

N. 08232/2024 REG.PROV.COLL.

N. 16636/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 16636 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Zaccone e Francesco Mollica, elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Marianna Dionigi, n. 43, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia

contro

A.N.A.S. S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata in Roma, alla Via dei Portoghesi, n. 12

per l’annullamento

quanto all’atto introduttivo del giudizio:

- del provvedimento di diniego di iscrizione, revoca della qualificazione per le categorie merceologiche “L01_PRIN Pronto Intervento; L03_PAST Pavimentazione Stradale; L06_MAIT Manutenzione Impianti Tecnologici; L14_OPST Opere Strutturali Speciali, L17_BASS Barriere Stradali di Sicurezza” e di cancellazione dell’iscrizione dall’Albo degli operatori economici AS e, in particolare:

- della nota AS del 17 novembre 2023, recante la comunicazione della revoca delle qualificazioni e della conseguente cancellazione della ricorrente dall’Albo degli Appaltatori AS;

- del verbale di riunione AS del 7 novembre 2023, recante “revoca dei provvedimenti di qualificazione e cancellazione dell’iscrizione dall’Albo”;

- della nota AS del 22 agosto 2023 con cui l’Ufficio dell’Albo Appaltatori AS ha ritenuto che la candidatura inoltrata dall’esponente “non è “lavorabile” al momento, in quanto tutte qualificazioni nelle altre categorie merceologiche sono state sospese in ragione delle dichiarazioni rese dal rappresentante legale in sede di mantenimento dei requisiti”;

- della nota del 21 giugno 2023 a mezzo della quale l’Albo Appaltatori AS ha richiesto chiarimenti ed aggiornamenti circa i carichi pendenti dichiarati da -OMISSIS-;

- della nota dell’8 giugno 2023 con cui AS ha comunicato al fornitore lo stato di valutazione delle dichiarazioni rese dalla scrivente società in merito ai carichi penali pendenti e la temporanea sospensione della stessa;

per la declaratoria di illegittimità e/o di nullità

- del Regolamento AS “per la formazione e la gestione dell’elenco degli operatori economici AS per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture e per il Vendor rating” e, nello specifico, della clausola di cui al § 18.2, nella misura in cui prevede delle cause di revoca della qualificazione e di cancellazione dall’Albo che non trovano ancoraggio nel dato normativo primario;

- ove occorra, di ogni altro atto indittivo o regolante il sistema di qualificazione e l’Albo Fornitori di AS, ivi inclusi il contratto di adesione alle condizioni generali di partecipazione agli eventi svolti sul portale acquisti di AS;

- di ogni altro atto e provvedimento preordinato, connesso e conseguente, ove e in quanto lesivo degli interessi del ricorrente;

quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 26 febbraio 2024:

- dei medesimi atti già gravati con il ricorso introduttivo;

- della nota AS del 22 gennaio 2024 con cui la S.A. ha richiesto all’esponente la trasmissione della documentazione necessaria per rinnovare la propria valutazione;

- della nota prot. n-OMISSIS- dell’8 febbraio 2024 a mezzo della quale AS ha confermato “il diniego di iscrizione ad una nuova categoria merceologica, la revoca delle precedenti qualifiche e la cancellazione dell’Elenco degli operatori economici AS nei confronti dell’operatore -OMISSIS-”;

- di ogni altro atto e provvedimento preordinato, connesso e conseguente, ove e in quanto lesivo degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.N.A.S. Gruppo F.S. Italiane;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 aprile 2024 il dott. Roberto Politi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Espone la società ricorrente – già qualificata per alcuni settori – di aver chiesto nel giugno 2023 l’iscrizione nell’Albo degli operatori economici A.N.A.S. anche per il settore merceologico L13, attestando a tal fine il possesso dei requisiti di moralità occorrenti e dichiarando, nella domanda, le seguenti pendenze penali (già note all’Azienda) a carico del proprio legale rappresentante:

“1) Proc. PM -OMISSIS- GP-OMISSIS- (Reati CP art. 632) - (Deviazione di acque e modificazione dello stato dei luoghi);

2) Proc. PM -OMISSIS- GIP -OMISSIS- DIB. -OMISSIS- TRIB. (Reati CP art. 479 – CP 110; CP 640 BIS – CP 110) - (Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici -Truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche - concorso nel reato);

3) Proc. PM -OMISSIS- DIB-OMISSIS- TRIB. DLG del 2004 nr. 42 art. 142 C1 LC – DLG del 2004 nr. 42 art. 181 – CP 110 – DPR del 2001 n. 380 art. 44 C1 LC – CP 110 (Opere eseguite in assenza di autorizzazione o in difformità da essa)”.

Dopo aver acquisito i richiesti chiarimenti, A.N.A.S., con nota del 22 agosto 2023, reputava l’istanza inoltrata dalla ricorrente non “lavorabile al momento”, in ragione dell’avvenuta sospensione di tutte le qualificazioni nell’Albo già possedute (a seguito della dichiarazione, in sede di mantenimento dei requisiti, dei tre procedimenti penali sopramenzionati); ed aggiungeva che, “sino a che non si avranno sentenze definitive relativamente ai reati contestati, AS manterrà sospese le qualificazioni precedentemente attive”.

Con successiva istanza del 10 ottobre 2023, -OMISSIS- reiterava la domanda di iscrizione nell’Albo Fornitori di A.N.A.S.; e, in ragione di sopravvenienze normative e fattuali (entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti; ulteriore assoluzione resa in sede penale) chiedeva a quest’ultima di riesaminare in autotutela il provvedimento di sospensione della nuova candidatura e di sospensione delle precedenti qualificazioni.

In data 17 novembre 2023, A.N.A.S. comunicava l’intervenuta “revoca dei provvedimenti di qualificazione e cancellazione dell’iscrizione dall’Albo”, evidenziando che “dal certificato dei carichi pendenti prodotto con pec del 10/10/2023, si è preso atto di una sentenza di condanna ai sensi dell’art. 479 cp (falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici). Il Comitato di Qualificazione del 07/11/2023 ha pertanto deliberato la revoca delle vostre qualificazioni e conseguente cancellazione dall’Albo ai sensi dell'art.18.2 del Regolamento” .

2. A sostegno della proposta impugnativa, ha dedotto i seguenti argomenti di censura:

2.1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, 95 e 96 del D.Lgs. n. 36/2023. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione e/o falsa applicazione delle linee guida A.N.A.C. n. 6. Violazione dei principi eurocomunitari della concorrenza e della libera iniziativa economica. Violazione dei principi di uguaglianza, ragionevolezza, proporzionalità, leale cooperazione, buona fede e buon andamento di cui agli artt. 3, 24, 41 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per sviamento, ingiustizia manifesta e contraddittorietà.

Sostiene parte ricorrente l’illegittimità degli atti gravati, laddove negano la nuova candidatura per il settore merceologico L13 (e, al contempo, revocano le precedenti iscrizioni all’albo già acquisite dalla società ricorrente) in ragione della presenza di pendenze penali (e, in particolare, della sussistenza di una condanna non definitiva per il reato di cui all’art. 479 c.p.), atteso che la normativa ora vigente ed applicabile (artt. 94, 95 e 96 del D.Lgs. 36/2023) non giustifica una siffatta valutazione.

L’attuale assetto normativo (artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023) ha, infatti, da un lato ristretto il novero delle pendenze penali astrattamente rilevanti (limitate solamente a quelle di cui all’art. 98, comma 3, lett. g) ed h)); e, dall’altro, definito tassativamente l’arco temporale di rilevanza delle pregresse vicende anche penali, oltre il quale i fatti sottesi divengono irrilevanti e non valutabili.

Sotto entrambi i profili (oggettivo e temporale), la ricorrente ha illustrato l’estraneità della condanna de qua (e delle ulteriori marginali pendenze) ai fatti valutabili ai fini dell’ammissione alle gare e, conseguentemente, dell’iscrizione all’Albo.

A.N.A.S. avrebbe completamente ignorato i nuovi fatti e violato la normativa applicabile ratione temporis, negando e revocando le iscrizioni richieste o possedute dalla -OMISSIS- e disponendone in via definitiva la cancellazione dall’Albo dei Fornitori, limitandosi a fare generico riferimento al § 18.2 del Regolamento “per la formazione e la gestione dell’elenco degli operatori economici AS per l’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture e per il Vendor rating”, senza neppure indicare quale delle fattispecie elencate nel citato articolo sarebbe integrata nel caso di specie.

Nel ribadire di essere estranea alle cause di esclusione tipizzate dagli artt. 94, 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023, la ricorrente sostiene che A.N.A.S., in presenza di una normativa sopravvenuta che ha ristretto il novero delle pendenze penali astrattamente rilevanti, avrebbe dovuto procedere ad una lettura adeguatrice del Regolamento e, per l’effetto, concludere positivamente il procedimento di iscrizione dell’esponente nell’Albo Fornitori.

Inoltre:

- se, quanto al profilo temporale di rilevanza e valutabilità delle pregresse vicende, a termini dell’art. 96, comma 10, lett. c), punto 1, del D.Lgs. 36/2023, i fatti oggetto di procedimento penale rilevano (ai fini della valutazione di incidenza) per il periodo