Pubblicato il 02/03/2021

N. 00291/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00137/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 137 del 2021, proposto da
B. Braun Milano S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati J E P R, I P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ulss 5 Polesana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato V M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Acilia Hs S.r.l. non costituita in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento nota prot. n. 121459 del 30 dicembre 2020 con cui B. Braun Milano S.p.A. è stata esclusa dal lotto n. 8 dalla presente procedura di gara;

- di tutti i verbali di gara ed in particolare del verbale del 31 dicembre 2020;

- della deliberazione del Commissario del 7 gennaio 2021 n. 8, nella parte in cui individua Acilia HS S.r.l. come aggiudicataria del lotto n. 8;

- del bando, del disciplinare e dei relativi allegati nelle parti indicate in esposizione;

- di ogni atto ad essi presupposto, connesso o comunque consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ulss 5 Polesana;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137/2020;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28/2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70/2020

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2021 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’Azienda

ULSS

5 Polesana (di seguito solo “

ULSS

5”) ha indetto una procedura aperta, suddivisa in 40 lotti, per la fornitura di dispositivi medici per procedure di angiografia cardiaca e periferica diagnostica e interventistica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, da svolgersi sulla piattaforma Sintel .

Per quanto qui rileva, relativamente al lotto n. 8 avente ad oggetto “Cateteri a palloncino a rilascio di farmaco antiproliferativo”, la Commissione giudicatrice ha attribuito i seguenti punteggi per le offerte tecniche: ditta B. Braun Milano SpA punti 70;
ditta Acilia HS Srl punti 44;
ditta AB Medica SpA punti 44;
ditta Innova HTS punti 42 (cfr. verbale del 13.7.2020). Per quanto riguarda le offerte economiche, sono stati assegnati i seguenti punteggi: ditta B. Braun Milano SpA, che ha offerto euro 27.520,00, punti 29,91;
ditta Acilia HS Srl, euro 27.440,00, punti 30;
ditta AB Medica SpA euro 29.120,00, punti 28,27;
ditta Innova HTS, euro 27.648,00, punti 29,77;
la graduatoria finale è risultata, quindi, la seguente: B. Braun Milano SpA punti 99,91 (70+29,91);
Acilia HS Srl, punti 74,00 (44,00+30,00);
AB Medica SpA punti 72,27 (44,00+28,27);
Innova HTS punti 71,77 (42,00+29,77) (cfr verbale del 2.12.2020 e allegato 1 al medesimo).

Con nota del 30.12.2020 a firma del RUP, l’

ULSS

5 ha comunicato a B. Braun Milano SpA l’esclusione dalla procedura di gara in quanto l’offerta dalla medesima presentata “ non è ritenuta conforme a quanto richiesto, risultante equivoca e non certa e quindi esclusa. Nello specifico pur avendo indicato il costo del “servizio conto deposito” nell’offerta allegato C3 non è poi stato conteggiato nell’importo complessivo offerto in piattaforma rilevando quindi una discordanza tra l’importo complessivo offerto inserito in piattaforma e quanto indicato nell’allegato C3 “.

Con nota del 31.12.2020, il RUP ha dato atto dell’esclusione della ditta B. Braun Milano SpA e, con successivo provvedimento del 7.1.2021, l’

ULSS

5 ha disposto l’aggiudicazione della fornitura in questione alla ditta Acilia HS Srl.

Con ricorso depositato in data 12.2.2021, B. Braun Milano SpA ha impugnato, formulando anche istanza cautelare, il suddetto provvedimento di esclusione del 30.12.2020, la deliberazione del 7.1.2021 e gli ulteriori atti in epigrafe meglio indicati, denunciando, sotto diversi profili, i vizi di “ Violazione e falsa applicazione del paragrafo “

STEP

3 - BUSTA ECONOMICA” del Disciplinare di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria ed illogicità manifesta. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio partecipationis “ e articolando le seguenti censure: 1) si sarebbe trattato di mero errore di trascrizione dell’importo complessivamente offerto che non avrebbe influito sulla certezza dell’offerta e, conseguentemente, non avrebbe potuto comportarne l’esclusione;
nel modello di offerta economica “Allegato C.3” era stato indicato tutto quanto richiesto dal Disciplinare (prezzo unitario offerto, costo mensile del servizio relativo al conto deposito, importo complessivo biennale offerto, percentuale IVA, impegno a mantenere valida l’offerta per 180 giorni) e, in particolare, l’importo biennale della fornitura (euro 27.520,00), il costo biennale del conto deposito (euro 792,00) e il totale a titolo di importo complessivo (euro 28.312,00) e solo per mero errore materiale di trascrizione nel documento generato automaticamente da Sintel “ Valore dell’offerta ” – “ Offerta economica “ era stato riportato il costo di euro 27.520,00 anziché il totale di euro 28.312,00, errore rilevato autonomamente dallo stesso RUP che però non aveva proceduto alla correzione;
2) l’errore materiale avrebbe dovuto essere coretto d’ufficio dal RUP, in quanto riconoscibile e autonomamente rilevato, senza necessità di alcuna attività manipolativa o interpretativa, ma sulla base di un semplice calcolo matematico;
la volontà negoziale risultava, infatti, del tutto chiara, non necessitando alcun ausilio esterno;
3) del tutto irrilevante sarebbe il riferimento, contenuto nel provvedimento di esclusione, al chiarimento n. 27 relativo alla necessità di indicazione separata del costo del servizio per conto deposito, indicazione effettuata dalla ricorrente;
4) sarebbe violato il Disciplinare di gara che non determina l’automatica esclusione in caso di discordanza tra importo complessivo offerto e quanto indicato in Allegato C.3, ma solo nel caso in cui, a fronte di tale discordanza, l’offerta sia ritenuta equivoca e non certa, circostanze non sussistenti nel caso in esame;
5) in via subordinata, il RUP, in caso di dubbi (peraltro insussistenti nel caso concreto), avrebbe potuto chiedere conferma alla società ricorrente in ordine all’effettivo importo, non trattandosi di soccorso istruttorio ma procedimentale;
6) considerato che la riammissione in gara della ricorrente determinerebbe la riassegnazione dei punteggi economici, risulterebbe comunque ampiamente superata la prova di resistenza, risultando comunque prima la ricorrente, giusta il grande divario ottenuto rispetto alla seconda classificata;
7) in via subordinata, illegittimità del Disciplinare di gara che si rimetterebbe al RUP l’esclusione dell’offerta in caso di “discordanza”, senza stabilire un criterio certo e predeterminato;
8) il provvedimento di aggiudicazione in favore della seconda graduata sarebbe viziato per illegittimità derivata dal provvedimento di esclusione della ricorrente.

Si è costituita in giudizio la