Pubblicato il 28/04/2020

N. 00387/2020 REG.PROV.COLL.

N. 00940/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 940 del 2019, proposto da
-OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati F M e M R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M R in Venezia, viale Ancona n. 17, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F Z, con domicilio eletto presso il suo studio in Mestre Venezia, via Cavallotti n. 22, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l'annullamento

della determinazione della -OMISSIS-, notificata a mezzo PEC in pari data, avente ad oggetto “ Occupazione Canale Industriale Ovest. Concessione demaniale pluriennale periodo -OMISSIS-. Trasmissione canoni ”, nonché di qualsivoglia atto ad essa antecedente, conseguente e connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’-OMISSIS-;

Viste le memorie depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 35, comma 1, e 85, co. 9, c.p.a.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 marzo 2020 il dott. Filippo Dallari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso notificato alla resistente in data -OMISSIS-, la società ricorrente ha impugnato la determinazione dell’-OMISSIS- del -OMISSIS-, notificata a mezzo pec in pari data, avente ad oggetto “ Occupazione Canale Industriale Ovest. Concessione demaniale pluriennale periodo -OMISSIS-. Trasmissione canoni ”, esponendo in fatto quanto segue.

1.1. Dal -OMISSIS- la ricorrente è concessionaria -OMISSIS-dell’area demaniale composta: da uno scoperto di mq. 4.622;
da una cd. “scassa” di mq 666,25;
da una banchina di m. -OMISSIS- e dal relativo specchio acqueo di mq. 4.223.

1.2. Nel corso del rapporto, la ricorrente ha promosso dei contenziosi contro l’Amministrazione resistente per la corretta determinazione del canone concessorio.

Tali contenziosi sono stati definiti con l’atto di transazione del -OMISSIS- (doc. 2 ricorrente) con cui: la concessionaria si è obbligata a corrispondere un indennizzo forfettario a saldo delle pretese dell’Autorità e la concedente si è obbligata a rilasciare una nuova concessione della durata di 12 anni.

In particolare, in base all’art. 2 della transazione, l’Autorità Portuale si è obbligata “ a sottoporre all’approvazione del Comitato Portuale il rilascio alla Società di una concessione supportata da un piano di impresa che ne consenta una durata di 12 anni dell’area in sponda del canale ovest di -OMISSIS- a decorrere dal -OMISSIS-, con la conservazione, salvo quanto convenuto al successivo punto 3), dell’attuale ‘scassa’ considerata essenziale per l’imbarco ro-ro dei prodotti di -OMISSIS- e, quindi, dell’attività industriale di quest’ultima. L’ammontare dei canoni per la nuova concessione viene calcolato sulla base dei parametri vigenti ”.

Il successivo art. 3 della transazione dispone che: “ qualora oggettive esigenze di pubblico interesse impongano la modifica della forma e/o delle dimensioni attuali della ‘scassa’ in questione, le parti si accorderanno sulle modalità e condizioni delle modifiche da introdurre ”.

1.3. In data -OMISSIS- l’Autorità Portuale ha comunicato alla ricorrente il parere favorevole del Comitato Portuale al rilascio della concessione, per la durata di 12 anni, a decorrere dall’-OMISSIS-, “ con definizione del relativo canone annuo nella misura di Euro 109.-OMISSIS-0,00, soggetto ad annuale indicizzazione ISTAT, a decorrere dal -OMISSIS- ”.

1.4. Con note del-OMISSIS-, la ricorrente, ritenendo esorbitante il canone richiesto, ha chiesto all’Autorità chiarimenti in merito ai criteri di determinazione dello stesso.

1.5. Con nota del -OMISSIS-, all’esito dell’istruttoria tecnica demaniale, l’Autorità ha confermato gli importi dei corrispettivi demaniali già deliberati e disposti dal Comitato Portuale con deliberazione -OMISSIS- -OMISSIS- n. 11 e ha comunicato che il canone dovuto per il periodo-OMISSIS- è pari ad € 111.008,00 e che siffatto canone, a far data -OMISSIS- viene rivalutato dell’1,2% “ passando da 111.008,00 a 112.340,00 ”. Alla stregua di tali risultanze, l’Autorità ha chiesto alla ricorrente, ai fini del regolare andamento della concessione demaniale, il pagamento del canone (per il periodo-OMISSIS-) pari ad Euro 112.340,00 oltre alla prestazione di una polizza assicurativa di Euro 4-OMISSIS-.000,00.

1.6. A seguito dell’istanza di accesso del -OMISSIS- ex art. 22 legge n. 241 del 1990, la ricorrente in data -OMISSIS- ha acquisito dall’Autorità la documentazione utilizzata per la determinazione del canone e segnatamente: una relazione del -OMISSIS- (doc. 8 ricorrente) e una nota integrativa del -OMISSIS- (doc. 9 ricorrente), ove si attesta che ai fini della determinazione del canone è stato utilizzato quale parametro “ il valore di costruzione di banchine costruite negli anni -OMISSIS- ” ed, in particolare, il costo di costruzione (34 milioni di lire al metro lineare) della -OMISSIS-, realizzata negli anni ‘-OMISSIS-. Tale costo, secondo quanto emerso dalla documentazione acquisita (doc.ti 8 e 9), attualizzato al -OMISSIS- (termine iniziale della concessione), ridotto del 20% (coefficiente di vetustà), trasformato in euro, indicizzato, e ridotto del 5% (tutto in aderenza della circolare del MIT -OMISSIS-) risulta pari ad € 931,36 al metro lineare, da cui deriva un canone annuale per la banchina di m. -OMISSIS- di € 86.113,33 che sommato ai canoni conteggiati per gli altri beni (scassa ed area scoperta) porta ad un canone annuale complessivo di € 109.-OMISSIS-0,00.

2. Sulla base di tale ricostruzione in fatto, con il presente ricorso, la società ricorrente chiede l’annullamento della determinazione della Autorità del -OMISSIS- nella parte in cui determina i canoni concessori relativi alla sola banchina per i seguenti motivi.

1) Violazione di legge. Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione art. 10 legge n. 241 del 1990. Difetto di istruttoria. Difetto di presupposto. Eccesso di potere. Violazione della circolare del Ministero dei Trasporti e della Navigazione prot. -OMISSIS-. Arbitrarietà. Sviamento . Ciò in quanto – nell’assunto della ricorrente – in base alla circolare del Ministero dei Trasporti e della Navigazione prot. -OMISSIS-, unico riferimento normativo, il canone concessorio deve essere pari ad “ ad un ventesimo del valore dell’area, delle strutture e degli impianti, dedotta l’entità degli investimenti strutturali ”;
mentre l’Amministrazione nel caso di specie, pur disponendo di un dato preciso in ordine al costo di costruzione della banchina in questione – costo indicato nell’atto di concessione del -OMISSIS- (doc. 11, ricorrente) – nel valutare il valore del bene non è partita da tale dato, ma ha considerato il costo di realizzazione di altre banchine.

2) Violazione di legge. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990. Difetto di motivazione. Eccesso di potere. Arbitrarietà. Contraddittorietà. Motivazione inconferente. In quanto l’Autorità non ha motivato la scelta di fare riferimento ai dati di altre banchine e segnatamente della -OMISSIS-che ha caratteristiche differenti (è lunga m. -OMISSIS-0 ed è stata realizzata negli anni ’-OMISSIS-) anziché utilizzare la documentazione in suo possesso attestante il costo di costruzione della banchina in questione.

3) Violazione di legge. Violazione del principio del giusto procedimento. Violazione dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990. Difetto di presupposto. Eccesso di potere. Arbitrarietà , avendo l’Autorità richiesto la prestazione di una fideiussione a garanzia sia dell’adempimento degli obblighi concessori che della messa in pristino del bene, senza che la transazione conclusa lo prevedesse.

3. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione resistente, proponendo tre eccezioni preliminari e segnatamente: - l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, in quanto l’impugnazione ha ad oggetto l’ammontare dei soli canoni concessori, espressamente esclusi dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 133, comma 1 lett. b), c.p.a.;
- l’inammissibilità del ricorso in ragione della natura non provvedimentale dell’atto impugnato che costituirebbe una mera reiterazione di istanze di pagamento già effettuate;
- l’improcedibilità del ricorso per la mancata impugnazione dei provvedimenti presupposti con cui sono stati determinati i canoni concessori.

A fondamento delle proprie eccezioni, l’Amministrazione ha in particolare evidenziato il carattere risalente della vertenza in questione. Infatti, gli elementi per la determinazione del canone concessorio sono stati forniti alla resistente con email dell’1 aprile -OMISSIS- (doc. 27 resistente) - anteriormente alla sottoscrizione dell’atto transattivo (-OMISSIS-) – e i corrispettivi demaniali sono stati successivamente disposti dal Comitato portuale con deliberazione -OMISSIS- -OMISSIS- n. 11, comunicata alla ricorrente in data -OMISSIS- e non impugnata. Inoltre la ricorrente ha provveduto alla corresponsione del canone per la prima annualità (doc. 13 resistente), ottenendo riscontro alle richieste di chiarimenti del -OMISSIS- della ricorrente nel corso degli incontri del 18 gennaio -OMISSIS- e del -OMISSIS- (doc.ti 10, 11, 12 della resistente). Quanto sopra sarebbe altresì confermato dal fatto che con -OMISSIS-(doc. 5 resistente) questo TAR avrebbe già ritenuto inammissibile un precedente ricorso con cui la ricorrente ha contestato la quantificazione dei canoni demaniali.

Nel merito la resistente ha rilevato l’infondatezza dei primi due motivi di ricorso in quanto in base al regolamento approvato con delibera del Comitato Portuale -OMISSIS- (doc. 15 resistente) ai fini della determinazione del canone “ non rileva il mero dato storico del costo di costruzione sostenuto per la realizzazione di quello specifico bene, come vorrebbe controparte;
rileva, invece, il valore del bene rispetto alla propria categoria di riferimento … Infatti, la c.d. ‘stima portuale’ non presuppone che venga assunto quale unico parametro di riferimento l’effettivo costo sopportato per la costruzione di quel singolo e specifico manufatto, come sottende controparte;
bensì, implica che il valore del manufatto sia la risultante di una serie di coefficienti applicabili all’intera categoria (o voce) di riferimento (nella specie, le banchine) ” (pag. 10 e 11 memoria -OMISSIS- resistente). La resistente rileva infine la tardività del terzo motivo in quanto la fideiussione contestata era stata già richiesta con nota del -OMISSIS- (doc. 5, ricorrente), non impugnata.

4. Le parti hanno provveduto al deposito delle memorie e delle repliche nei termini di cui all’art. 73 c.p.a..

5. All’udienza pubblica del 4 marzo 2020 il ricorso è passato in decisione.

6. Le eccezioni preliminari proposte dalla resistente non sono fondate.

6.1 – Quanto all’eccezione di difetto di giurisdizione per il fatto che la presente controversia avrebbe ad oggetto esclusivamente l’ammontare dei canoni concessori, espressamente esclusi dalla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo ex art. 133, comma 1, lett. b), occorre evidenziare che secondo il concorde orientamento giurisprudenziale – sia della Cassazione che del Consiglio di Stato - spettano alla giurisdizione ordinaria quelle controversie in materia di concessioni amministrative che abbiano contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo un potere di intervento della P.A. a tutela di interessi generali, mentre restano nella giurisdizione amministrativa quelle che coinvolgano l'esercizio di poteri discrezionali inerenti alla determinazione del canone, dell'indennità o di altri corrispettivi (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 luglio 2012, n. 3963. Conformi, ex multis : Cass., Sez. Unite, 15 novembre 2018, n. 29392;
Cass., Sez. Unite, 24 giugno 2011, n. 13903;
Cass., Sez. Unite, 31 maggio 2005, n. 6744;
Cons. Stato, Sez. V, 11 dicembre -OMISSIS-, n. 5833;
22 ottobre 2014, n. 5214;
Cons. Stato, Sez. VI, 3 febbraio 2011, n. 7874).

Nel caso di specie gli atti impugnati sono stati adottati all’esito di una istruttoria demaniale, sulla base di valutazioni discrezionali attinenti alla individuazione dei criteri di determinazione del canone concessorio: si tratta pertanto, non di una controversia meramente patrimoniale rientrante nella giurisdizione del Giudice ordinario, bensì di una controversia che coinvolge l’esercizio del potere amministrativo, che pertanto rientra, in base ai criteri generali di cui all’art. 7 c.p.a., nell’ambito della giurisdizione del Giudice amministrativo.

Peraltro, la stessa Amministrazione resistente pare riconoscere e in qualche modo rivendicare il proprio potere discrezionale nella determinazione del canone concessorio affermando: “ Siamo, quindi, in presenza di un criterio di calcolo certamente discrezionale, ma del tutto legittimo, in quanto, da un lato, ancora l’esito del conteggio ad oggettivi valori di mercato (OMI), dall’altro rispettoso delle indicazioni ministeriali (vedasi pag. 4/6 del doc. 14 avverso), non manifestamente irragionevole e congruamente motivato ” (memoria resistente -OMISSIS-, pag. 10).

Tali conclusioni paiono altresì coerenti con il precedente di questa Sezione, richiamato dalla resistente e riguardante la medesima controversia, laddove si afferma: “ Appare evidente che il petitum sostanziale non attiene alla misura del canone di concessione già concordato e in essere, ma a un’attività procedimentale istruttoria nell’ambito della quale possa trovare anche luogo la revisione del canone in un quadro di rivalutazione dell’accordo concessorio;
ossia un’attività procedimentale nell’ambito della quale la posizione della ricorrente è di interesse legittimo a fronte dei poteri decisori propri dell’Amministrazione anche con riguardo al potere di rideterminazione del canone concessorio “ (cfr. TAR Veneto, Sez. I, 12 ottobre 2018, n. 938).

6.2. Sulla base del sopraesposto ragionamento deve altresì essere respinta la connessa questione preliminare, proposta dalla ricorrente, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile in ragione della natura non provvedimentale dell’atto impugnato che costituirebbe una mera reiterazione di istanze di pagamento già effettuate.

Come si è visto, infatti, l’atto impugnato non è un atto paritetico, bensì un atto di esercizio di un potere discrezionale dell’Amministrazione, assunto all’esito di un’istruttoria procedimentale.

6.3. Quanto alla terza eccezione preliminare – la pretesa improcedibilità del ricorso per la mancata impugnazione dei provvedimenti presupposti con cui sono stati determinati i canoni concessori - deve richiamarsi la nota distinzione giurisprudenziale tra atti meramente confermativi, non impugnabili, e atti confermativi suscettibili di autonoma impugnazione anche nell’ipotesi di mancata impugnazione dell’atto presupposto confermato.

Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale: “ Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi;
in particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l’atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l’esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco, e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione;
ricorre invece l’atto meramente confermativo quando la Pubblica amministrazione si limita a dichiarare l’esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione ” (cfr.: Cons. Stato, Sez. IV, 29 agosto 2019, n. 5977. Conformi, ex multis : Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2018, n. 5341;
Cons. Stato, Sez. V, 10 aprile 2018, n. 2172;
Cons. Stato, Sez. IV, 27 gennaio -OMISSIS-, n. 357).

Dal dato testuale del provvedimento impugnato, emerge chiaramente che la conferma della determinazione del canone concessorio non deriva da una mera presa d’atto delle statuizioni precedenti, ma costituisce il frutto di una rinnovazione della valutazione assunta una volta “ completata l’istruttoria tecnica demaniale ”.

Si tratta, pertanto, di un atto confermativo suscettibile di autonoma impugnazione.

7. Nel merito i primi due motivi di ricorso, con cui la società ricorrente eccepisce che il canone concessorio doveva essere determinato partendo dal dato – disponibile – del costo di costruzione della banchina oggetto di concessione anziché fare esclusivo riferimento al costo di costruzione della diversa -OMISSIS-, sono fondati nei limiti di seguito precisati.

Diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, in base alla circolare del -OMISSIS-, il canone concessorio non deve essere necessariamente pari ad un ventesimo del valore del bene oggetto di concessione, essendo questa esclusivamente la misura minima del canone. In base a detta circolare, infatti, il canone deve avere un importo compreso tra un ventesimo e il cinquanta per cento del valore (determinato dagli Uffici Tecnici Erariali), dell’area, delle strutture e degli impianti non rilevati, dedotta l’entità degli investimenti strutturali.

Come evidenziato dall’Amministrazione resistente, in base al Regolamento approvato con Delibera del Comitato Portuale-OMISSIS-- non impugnato - il canone concessorio non deve essere calcolato in relazione al mero dato storico del costo di costruzione dello specifico bene oggetto di concessione, bensì sulla base della c.d. “ stima portuale ”, ossia partendo da un valore di stima della categoria (o voce) di riferimento (nella specie banchine) che funge da base di riferimento iniziale, su cui successivamente vengono applicati dei fattori correttivi individuati in base alle caratteristiche specifiche del bene oggetto di concessione.

In definitiva il canone concessorio deve essere determinato in base ad un valore “medio” - di categoria - successivamente adattato al caso di specie e non in base al solo effettivo valore del bene oggetto di concessione, come preteso dalla ricorrente.

Coglie, tuttavia, nel segno -OMISSIS- laddove rileva l’irragionevolezza della determinazione – nel caso di specie - del canone concessorio sulla base esclusivamente del costo di costruzione di una sola altra banchina – la -OMISSIS-, con caratteristiche diverse - senza considerare anche il dato disponibile del costo di costruzione della banchina oggetto specifico della concessione.

Ciò a fortiori in un caso – come quello in esame – in cui i beni rientranti nella categoria di riferimento (banchine) sono in numero estremamente ristretto.

La stessa Amministrazione resistente laddove afferma che “ Ai fini della determinazione del canone a corpo della banchina, dunque, non rileva il mero dato storico del costo di costruzione sostenuto per la realizzazione di quello specifico bene, come vorrebbe controparte;
rileva, invece, il valore del bene rispetto alla propria categoria di riferimento ” (cfr. memoria resistente depositata in data -OMISSIS-, pagg. 9 e 10) pare peraltro dare atto della necessità di tenere conto “non solo”, ma “anche” del valore specifico del bene oggetto di concessione.

Risulta in definitiva illegittimo il provvedimento impugnato nella parte in cui determina il valore della categoria di riferimento (banchine) partendo esclusivamente dal costo di costruzione della -OMISSIS-senza tenere conto anche del dato – disponibile – relativo al costo di costruzione della banchina oggetto di concessione.

8. Inammissibile, in quanto tardivo, ed infondato è invece il terzo motivo di ricorso con cui la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui richiede la prestazione di una fideiussione a garanzia sia dell’adempimento degli obblighi concessori che della messa in pristino del bene, senza che la transazione conclusa lo prevedesse.

Come eccepito dall’Amministrazione, infatti, la fideiussione contestata era stata già richiesta con nota del -OMISSIS- (doc. 5, ricorrente) e questa non è stata impugnata.

A ciò aggiungasi che ai sensi dell’art. 17 cod. nav. “ Il concessionario deve garantire l'osservanza degli obblighi assunti con l'atto di concessione mediante cauzione …” e con l’atto transattivo del -OMISSIS-la ricorrente si è obbligata, non solo a corrispondere i canoni determinati in base alla disciplina vigente, ma anche alla messa in pristino della c.d. “scassa”.

La fideiussione è stata pertanto correttamente determinata tenendo conto della necessità di garantire entrambe le suddette obbligazioni.

9. Considerata la fondatezza solo parziale dei motivi proposti e tenuto conto che la ricorrente risulta avere conseguito il rinnovo della concessione conoscendo o comunque potendo conoscere la misura dei canoni concessori, si ritiene sussistano i giusti motivi per compensare le spese.