TAR Roma, sez. III, sentenza 2024-01-05, n. 202400266

Pubblicato il 05/01/2024

N. 00266/2024 REG.PROV.COLL.

N. 06626/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6626 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da Global Display Solutions S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9330758117, rappresentata e difesa dall’avvocato NN Ferasin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ER S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Fabio Elefante, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo,

- del provvedimento del 17 marzo 2023, a firma del Responsabile Corporate Affairs di ER, comunicato alla ricorrente in data 20 marzo 2023, avente ad oggetto: “ mancata accettazione vs. offerta- Gara 37780 – fornitura in opera di sistemi LL – lotto 1. Esito valutazione offerta tecnica ”;

- di ogni altro atto ai precedenti connesso per presupposizione o consequenzialità;

- del diniego all’accesso agli atti comunicato via pec in data 11 aprile 2023, di riscontro delle richieste della ricorrente, diretta ad ottenere tra le altre cose: a) atto di nomina della commissione di gara e del RUP; b) dei verbali di gara;

- dell’art. 11, lett. i) , del Disciplinare di gara ove interpretato nel senso di comportare la esclusione dalla gara nel caso di mancata comprova dei requisiti migliorativi;

- dell’art. 6, parte finale, ove interpretato nel senso di disporre l’esclusione del concorrente in esito alla verifica tecnica con riferimento ai requisiti migliorativi;

- di eventuali provvedimenti di aggiudicazione della gara ad oggi non comunicati o conosciuti dalla ricorrente;

nonché, in via subordinata, della lex specialis ove prevede in via integrale criteri di attribuzione dei punteggi on/off ;

nonché, in ogni caso, per il risarcimento del danno in forma specifica mediante aggiudicazione della gara in favore della ricorrente e caducazione e/o annullamento e/o declaratoria di nullità e/o di inefficacia del contratto d’appalto (non conosciuto) eventualmente già stipulato tra la Stazione appaltante e l’Aggiudicataria; ovvero, in via subordinata, nella non creduta ipotesi di mancato accoglimento della domanda di reintegrazione in forma specifica, si chiede la condanna della società resistente al risarcimento del danno per equivalente ex art. 124 D.Lgs. 104/2010, comprensivo del danno emergente, del danno professionale e del lucro cessante, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, ivi compreso l’eventuale mancato guadagno derivante dalla parziale esecuzione del contratto da parte della controinteressata;

nonché, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., per l’accertamento dell’illegittimo diniego alla consegna della documentazione richiesta con nota del 28 marzo 2023 e denegata con la pec di ER datata 11 aprile 2023 e il conseguente accertamento del diritto alla consegna dei documenti richiesti previo ordine giudiziale;

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti,

dei provvedimenti/atti già impugnati in sede di ricorso introduttivo del presente contenzioso;

di ogni altro atto ai precedenti connesso per presupposizione o consequenzialità, conosciuti in seguito alla costituzione in giudizio di ER, ed in particolare:

- del provvedimento di nomina della Commissione relativa alla gara indetta da terna cod. 37780 datata 18 novembre 2022 (sottoscritto in data 21 novembre 2022) nonché, ove occorra, della nota 7 dicembre 2022 sottoscritta dalla Commissione di Gara e dal (mai nominato) Team tecnico del 7 dicembre 2022;

- dei verbali di gara, già impugnati, del 22 novembre 2022, 23 novembre 2022 (svoltasi in modalità remota e aventi ad oggetto rispettivamente la apertura delle offerte di qualifica e tecniche) indicati come “ verbale della commissione n. 1 ”, nonché del verbale del 25 novembre 2022 avente ad oggetto l’apertura delle offerte economiche;

- del verbale del Team Tecnico del 21 febbraio 2023.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di ER S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 novembre 2023 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente esponeva che ER S.p.A. (“ ER ”), con bando di gara pubblicato nella GUUE del 1° agosto 2022, aveva indetto una gara avente ad oggetto la “ Fornitura in opera di sistemi LedWall ”, suddivisa in 4 lotti.

1.1. La società ricorrente aveva presentato la propria offerta per il lotto 1 – Ambito A (CIG: 9330758117), dal valore di 10,3 milioni di euro, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (rispetto al quale si prevedeva l’attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e di 30 punti per l’offerta economica).

1.2. Per quel che concerne la disciplina di gara, ai fini del presente giudizio giova evidenziare che:

- la lex specialis prevedeva una distinzione tra “ requisiti minimi ” e “ requisiti premianti ” (art. 12 del disciplinare);

- la “Specifica tecnica” del lotto 1, con riguardo ai requisiti tecnici dei LedWall, al REQ R.57., prevedeva anche che “ L’intero sistema dovrà essere composto da prodotti esistenti nel catalogo attuale ed in corso di validità di uno o più vendor e disegnato per utilizzo 24/7/365 con la possibilità di avere un sistema di controllo ridondato ” (cfr. doc. 3 della produzione di ER);

- il disciplinare di gara, al paragrafo B, stabiliva che l’offerta tecnica dovesse comprendere anche la “ Dichiarazione del possesso dei requisiti minimi e premianti redatta secondo la tabella ‘Modulo requisiti Minimi e Premianti’ ” (punto 1), nonché, al punto 5, “ N. 4 moduli campione dell’Hardware LL ” (cfr. doc. 2, pagg. 12-13, della produzione di parte ricorrente).

1.3. Il disciplinare di gara, con specifico riferimento alla fase di verifica del possesso dei requisiti dichiarati dai partecipanti, al paragrafo 6 (“ Documentazione probatoria delle caratteristiche tecniche, comprova dei requisiti e verifica tecnica ”), stabiliva che “ Una volta individuato il concorrente primo in graduatoria provvisoria di merito e a valle della verifica di congruità dell’offerta (di cui al par. 7), viene istruito un procedimento di verifica del possesso dei requisiti minimi e migliorativi offerti in capo allo stesso concorrente ”.

1.3.1. ER, per ciò che concerne il procedimento di verifica dei requisiti dichiarati, aveva stabilito che “ La stazione appaltante nomina un apposito Team tecnico (composto da un numero dispari di componenti in numero minimo di tre) deputato all’esame della documentazione probatoria contenuta nel messaggio avente ad oggetto ‘Documentazione probatoria delle caratteristiche tecniche offerte’ al fine di verificare la corrispondenza tra quanto dichiarato nell’offerta tecnica e le caratteristiche tecnico-funzionali vincolanti richieste nella specifica tecnica e i requisiti migliorativi offerti.

ER si riserva di richiedere documentazione a supporto e/o a maggior chiarimento della comprova dei requisiti minimi e delle caratteristiche migliorative offerte rispetto a quella rinvenuta sempre avvalendosi dell’area ‘Messaggistica’ della sezione del Portale Acquisti dedicata alla gara.

Contestualmente, qualora ritenuto opportuno, lo stesso Team tecnico può procedere con la ‘verifica tecnica’ dei requisiti minimi e/o migliorativi che non siano stati ritenuti comprovati, anche a seguito di eventuali integrazioni acquisite a fronte di richieste di documentazione aggiuntiva di cui sopra.

Al fine di procedere alle attività di verifica tecnica di cui sopra. ER invierà al concorrente risultato primo nella graduatoria di merito una specifica richiesta di ‘Avvio della verifica tecnica’ contenente l’indicazione dei prodotti e delle funzionalità da sottoporre a verifica.

Il medesimo concorrente dovrà inviare entro il termine di 5 (cinque) giorni lavorativi dalla ricezione della richiesta di ‘Avvio della verifica tecnica’, una proposta di ‘piano di verifica tecnica’, nel quale dovranno essere indicati:

- le prove proposte per verificare i prodotti e le funzionalità richieste;

- una descrizione dell’ambiente di test che il concorrente si impegna a predisporre - presso una sede del Concorrente ubicata sul territorio italiano - per l’effettuazione delle prove proposte;

- una ipotesi di calendario delle attività [...]

Tutte le attività ed i costi inerenti alla verifica tecnica sono da intendersi a totale cura e spese del concorrente, comprese le attività di predisposizione dell’ambiente di test, consegna dei prodotti da sottoporre a verifica tecnica e degli strumenti di misura (in base alle modalità indicate da ER nella comunicazione di approvazione del piano di verifica tecnica), nonché della loro installazione, configurazione ed eventuale ritiro. È responsabilità del concorrente garantire che il campione dei prodotti consegnati sia perfettamente funzionante. In nessun caso il concorrente potrà pretendere da ER qualsivoglia rimborso né eventuali risarcimenti in caso di esclusione o mancata aggiudicazione .

Qualora la verifica tecnica dia esito negativo ER procede con l’esclusione dalla procedura del concorrente e si riserva la facoltà di escutere la fideiussione provvisoria del concorrente interessato. Conseguentemente all’esclusione, si provvederà a rideterminare la graduatoria finale, secondo le valutazioni già effettuate dalla Commissione di Gara. Si procederà quindi all’applicazione della procedura di cui al presente paragrafo ‘documentazione probatoria delle caratteristiche tecniche, comprova