TAR Napoli, sez. I, sentenza 2012-12-19, n. 201205239
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N. 05239/2012 REG.PROV.COLL.
N. 02553/2009 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 2553 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
CANCE MULTISERVIZI S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. F B, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16 presso lo studio Abbamonte – D’Angiolella;
contro
COMUNE DI CANCELLO ED ARNONE, rappresentato e difeso dall’Avv. C M, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli al Viale Gramsci n. 19 presso lo studio dell’Avv. F M C;
per l'annullamento
quanto al ricorso introduttivo: della deliberazione del Consiglio Comunale di Cancello ed Arnone n. 5 del 30.03.09 ed avente ad oggetto: “Risoluzione Convenzione Comune/Cance Multiservizi per la parte relativa alla gestione di tributi ed entrate extratributarie”;della nota del Sindaco prot. 0003 Ris del 28.01.09;della deliberazione della Giunta Comunale n. 45 del 16.03.09, richiamata nella deliberazione consiliare di cui sopra;della nota del Comune di Cancello ed Arnone prot. n. 3300 del 07.04.2009, con la quale si richiede alla Cance il trasferimento delle banche dati;di eventuali pareri rilasciati e di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della ricorrente;
quanto al primo ricorso per motivi aggiunti: della nota del Comune di Cancello ed Arnone prot. n. 4214 dell’11.05.09, avente ad oggetto “Bilancio di esercizio 2008. integrazione documentazione”;della nota del Comune di Cancello ed Arnone prot. n. 4347 del 14.05.09, avente ad oggetto “Sollecito richiesta convocazione assemblea”;
quanto al secondo ricorso per motivi aggiunti: del verbale del 21 maggio 2009 con il quale si approva: “1. Presentazione del bilancio 31.12.08, lettura della nota integrativa. 2. Approvazione del bilancio al 31.12.08, deliberazioni in merito alla destinazione del risultato di esercizio …”;della nota prot. n. 0003 Ris del 28.01.09 del Sindaco;della nota prot. n. 1240 del 04.02.09 del Segretario Comunale e del Revisore Contabile;del verbale della maggioranza consiliare e del Sindaco datato 15.03.09;della nota prot. n. 2546 del 12.03.09 di comunicazione della conferenza di servizi;del verbale della conferenza di servizi del 19.03.09;del verbale sindacale del 31.03.09;della nota prot. n. 2008/18 del 07.08.09;
e per la condanna
dell’amministrazione comunale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica col ripristino dell’affidamento del servizio in favore della società ricorrente ovvero, in subordine, per equivalente.
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 21 novembre 2012 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Col ricorso in esame la Cance Multiservizi S.r.l., società a capitale misto pubblico-privato del Comune di Cancello ed Arnone, ha impugnato, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, la delibera del Consiglio Comunale di Cancello ed Arnone n. 5 del 30 marzo 2009, con cui la amministrazione ha deciso di «di risolvere e revocare il contratto rep. 10/07 tra il Comune di Cancello ed Arnone e la Società Cance Multiservizi ad oggetto “Affidamento alla società mista Cance Multiservizi s.r.l. del servizio entrate tributarie, servizio idrico ed idrico integrato e servizi vari” per la parte relativa al servizio di gestione delle entrate tributarie ed extratributarie (art. 3 del contratto)», di revocare le precedenti deliberazioni consiliari n. 28 del 25 maggio 2007 e n. 38 del 12 giugno 2007 di approvazione e modifica dello schema di convenzione per l’affidamento del servizio e di avviare il procedimento diretto alla messa in liquidazione della stessa Cance Multiservizi S.r.l.;all’impugnativa ha accluso la domanda risarcitoria in epigrafe.
Successivamente la ricorrente ha impugnato, a mezzo di motivi aggiunti, la nota sindacale prot. 4214 dell’11 maggio 2009, contenente un richiesta di documenti, e la nota sindacale prot. 4347 del 14 maggio 2009, di sollecito alla convocazione dell’assemblea della Cance Multiservizi.
Il Comune di Cancello ed Arnone ha resistito in giudizio con memoria difensiva.
A seguito dell’approvazione del bilancio della Cance Multiservizi per l’esercizio 2008, la ricorrente ha proposto ulteriori motivi aggiunti per derivarne innanzitutto la revoca implicita, o comunque una successiva sanatoria, del provvedimento impugnato.
Parte resistente ha prodotto ulteriore memoria per controdedurre ai motivi aggiunti.
La domanda cautelare di sospensione degli atti impugnati, proposta dalla ricorrente, è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 1536 del 24 giugno 2009, confermata in appello (C.d.S., Sez. V, ord. 30 luglio 2009, n. 3992).
Alla pubblica udienza del 21 novembre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. E' controversa in giudizio la legittimità della deliberazione consiliare n. 5 del 30 marzo 2009 del Comune di Cancello ed Arnone, con la quale la amministrazione ha determinato:
– «di risolvere e revocare il contratto rep. 10/07 tra il Comune di Cancello ed Arnone e la Società Cance Multiservizi ad oggetto “Affidamento alla società mista Cance Multiservizi s.r.l. del servizio entrate tributarie, servizio idrico ed idrico integrato e servizi vari” per la parte relativa al servizio di gestione delle entrate tributarie ed extratributarie (art. 3 del contratto) »;
– «di revocare le precedenti deliberazioni di Consiglio Comunale n. 28 del 25.05.2007 e 38 del 12.6.2007 di approvazione e modifica dello schema di convenzione per l’affidamento alla Società Cance del servizio entrate tributarie, servizio idrico ed idrico integrato e servizi vari, relativamente alla parte relativa al servizio di gestione delle entrate tributarie ed extratributarie dando mandato al responsabile dell’Ufficio Finanziario di dare attuazione al deliberato previa ricognizione e ristrutturazione del servizio tributi» […];
– «di avviare il procedimento diretto alla messa in liquidazione della Società Cance Multiservizi s.r.l. e contestualmente di autorizzare il Sindaco o suo delegato a partecipare all’Assemblea straordinaria dei soci di CANCE MULTISERVIZI s.r.l. e, per quanto di sua competenza, ad esprimere voto favorevole in ordine alla messa in liquidazione della Società».
E' altresì contestata, a mezzo del primo ricorso per motivi aggiunti, la legittimità delle note sindacali prot. 4214 dell'11 maggio 2009 e prot. 4347 del 14 maggio 2009.
Queste ultime, però, come in definitiva la stessa ricorrente rappresenta richiamandone il contenuto (l'una essendo intesa a richiedere documentazione utile alla comprensione dei dati aziendali, l'altra a sollecitare la convocazione della assemblea della società mista), non hanno natura provvedimentale e non ledono interessi giuridicamente tutelabili della ricorrente, ragion per cui il relativo mezzo di gravame deve essere dichiarato inammissibile.
2. Concentrato in questo modo l'esame sulla impugnazione della delibera consiliare, deve in limine essere rilevato che la difesa dell'amministrazione ha sollevato, in via preliminare, la questione della sussistenza della giurisdizione amministrativa sul gravame.
Al riguardo, tuttavia, può osservarsi che a radicare la sussistenza della giurisdizione amministrativa è la natura concessoria del rapporto per cui è causa, stante l’attribuzione alla affidataria di poteri pubblicistici di accertamento tributario.
3. Superata la questione di rito, si palesano immeritevoli di accoglimento i motivi di doglianza articolati con l'atto introduttivo del giudizio, integrati a mezzo dei motivi aggiunti, con cui, in estrema sintesi, la società ricorrente denuncia: violazione dell’art. 107 TUEL e vizio di incompetenza, poiché, atteso che il contratto che si intende parzialmente risolvere è stato sottoscritto dal dirigente del settore, questi sarebbe l'unico soggetto competente ad adottare i provvedimenti del caso;mancata comunicazione dell’avvio del procedimento;insufficiente ed omessa motivazione, non essendo dato comprendere quali sarebbero stati i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche per la risoluzione del rapporto, nonché per la messa in liquidazione della società;carenza di potere, eccesso di potere sotto più profili e violazione di legge, in quanto il contratto non prevedrebbe ipotesi di risoluzione unilaterale o automatica ed il Comune non disporrebbe di poteri autoritativi per incidere unilateralmente su di esso, anche alla luce della previsione dell’art. 21 sexies l. 241/90 (secondo cui «il recesso unilaterale dei contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto»).
Prima di illustrare le ragioni che militano per il rigetto delle predette censure, tuttavia, va disattesa la tesi prospettata dalla società ricorrente col secondo atto per motivi aggiunti, dove si sostiene che l’avvenuta approvazione del bilancio d'esercizio 2008 della Cance Multiservizi, deliberata dalla assemblea ordinaria tenutasi il 21 maggio 2009, comporterebbe acquiescenza all’operato della Cance Multiservizi sino al dicembre 2008 ed importerebbe da parte del Comune (che ne è il socio di maggioranza) una revoca implicita o comunque una successiva sanatoria rispetto al provvedimento impugnato, essendo i due atti, secondo la ricorrente, “tra di loro evidentemente incompatibili”.
La ricorrente, infatti, confonde in questo modo due piani distinti, quello della determinazione della amministrazione che, sul piano del diritto pubblico, investe la precedente scelta dell'affidamento del servizio di gestione delle entrate ad una società formalmente terza ed a capitale misto e quello, che attiene invece al piano strettamente societario, dell'approvazione del bilancio annuale di esercizio da parte dell'organo assembleare di quest'ultima società e che non presuppone alcun giudizio di valore e tanto meno una ratifica dell'operato dell'organo gestionale.
Ed invero, stabilendo l'art. 2434 c.c. che «l'approvazione del bilancio non implica liberazione degli amministratori, dei direttori generali, dei dirigenti preposti alla redazione dei documenti contabili societari e dei sindaci per le responsabilità incorse nella gestione sociale», l'approvazione del bilancio di esercizio non implica di per sé una approvazione degli atti gestori compiuti dagli amministratori (cfr. Cass., sez. I, 9 gennaio 2004, n. 10895) e quindi una dichiarazione di soddisfazione rispetto ai risultati dell'esercizio, ma semplicemente un giudizio positivo di corrispondenza tra la realtà della situazione patrimoniale e dei risultati di esercizio rispetto a quanto è stato rappresentato nel bilancio medesimo.
Ciò detto, le censure sono infondate.
La delibera consiliare impugnata, assunta su argomentata proposta della Giunta (delibera n. 45 del 16 marzo 2009), è puntualmente motivata con la sussistenza di criticità dell'affidamento che delineano, in particolare, una situazione di sostanziale depauperamento della amministrazione pubblica a vantaggio della società multiservizi, tali da giustificare, innanzitutto, un ripensamento sulla sua convenienza;il fatto che la crisi economica del Comune potesse essere risalente nel tempo non potrebbe valere, come sembra invece opinare l'odierna ricorrente, a legittimare il mantenimento di un rapporto caratterizzato da gravi diseconomicità, ma, al contrario, a rafforzare la necessità di una più accorta valutazione del pubblico interesse: ed in tal senso, la perizia contabile prodotta dalla società ricorrente per sostenere la vantaggiosità della gestione della Cance Multiservizi rispetto a quella effettuata in proprio dal Comune – perizia fondata essenzialmente su un incremento della riscossione nel biennio 2007/08 (passata da circa € 199.000 nel 2006 a circa € 586mila e € 1.397.000 nei due anni successivi) – non adduce argomenti idonei a contrastare il rilievo, contenuto negli atti sub iudice (cfr. delibera di Giunta n. 45/09 cit. e nota del Sindaco prot. 3 Ris. del 28 gennaio 2009, richiamate nella delibera consiliare), relativo alla sperequazione del compenso annuo di € 660.000,00 riconosciuto alla Cance Multiservizi rispetto alle prestazioni effettuate, per di più in mancanza dei piani economico-finanziari prescritti all’art. 7 del contratto per la determinazione dei corrispettivi, nonché quanto osservato nella delibera gravata in merito al fatto che, dal rendiconto integrato della Cance Multiservizi relativo all'anno 2008, sarebbe emerso che, a fronte di un incasso per tributi attestato per l’anno 2008 in € 1.179.328,12, sarebbero stati stornati al Comune, a titolo di anticipazione, solo € 186.700,00.
Ora, è la stessa giurisprudenza invocata dalla società ricorrente a sostegno della sussistenza della giurisdizione adita (C.d.S., sez. V, 24 aprile 2009, n. 2604) a chiarire, condivisibilmente, non solo che le controversie sugli atti di esplicazione dei poteri autoritativi di vigilanza e di controllo dell’amministrazione sul gestore di un servizio pubblico dato in concessione, anche se è previsto il suo esercizio attraverso il ricorso ad uno schema societario, spettano al giudice amministrativo, ma che «contrarius actus dell’“affidamento” è il provvedimento di annullamento o revoca in autotutela» e che l’art. 21 quinquies della legge n. 241/90 «contempla l’annullamento anche per ragioni di economicità e di risparmio qualora si venga ad incidere su rapporti convenzionali con privati».
Sulla base degli esposti rilievi, dunque, può concludersi, da un lato, che non sussiste il denunciato vizio di motivazione, né tampoco un difetto o travisamento di presupposti, e, dall'altro, che non è vero che l'amministrazione non disponesse del potere revocatorio della deliberazione posta a monte e giustificatrice dell'affidamento.
La natura di contrarius actus della delibera impugnata giustifica, altresì, la reiezione del motivo di censura basato sulla supposta incompetenza del consiglio comunale, che, legittimato a deliberare, ai sensi dell’art. 42, comma 2, lett. e), d.lgs. 267/00, in materia di concessione di pubblici servizi e di affidamento di attività o servizi mediante convenzione, è potuto, quindi, legittimamente ritornare, in via speculare, sulla sua precedente decisione su tale materia.
Quanto, infine, alla denunciata violazione delle garanzie procedimentali, come la Sezione ha avuto modo di osservare già nel pronunciamento cautelare, nel verbale della riunione del 19 marzo 2009 risulta essere stato portato a conoscenza delle parti che «la Giunta ha adottato il provvedimento n. 45/2009 con il quale ha espresso la volontà di risolvere inizialmente il contratto per la parte relativa al servizio di gestione dei tributi», ragion per cui non può fondatamente sostenersi che gli interessati non fossero a conoscenza dell'intendimento dell'amministrazione e, dunque, impediti dal poter rappresentare per tempo alla stessa le proprie istanze ed osservazioni in argomento.
Per queste ragioni, la domanda di annullamento della deliberazione consiliare n. 5 del 30 marzo 2009 del Comune di Cancello ed Arnone deve essere respinta, unitamente alla pretesa risarcitoria per insussistenza dell’ingiustizia del danno asseritamente subito.
4. In conclusione, per tutto quanto si è detto, il ricorso proposto dalla Cance Multiservizi S.r.l., integrato da motivi aggiunti, deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.
5. Data la peculiarità della vicenda e delle questioni trattate, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione integrale delle spese di lite tra le parti.