Pubblicato il 27/01/2023

N. 00203/2023 REG.PROV.COLL.

N. 01965/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1965 del 2022, proposto da
La Rondine Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati S D R e J F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato O S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, e con domicilio fisico eletto presso lo studio del predetto difensore in Palermo, via G. Abela n. 10;

nei confronti

RTI KCS

Caregiver – Sirio – Filadelfia - Solidarietà e Vita;
Medicasa Italia S.p.A.;
Auxilium Società Cooperativa Sociale;

RTI

Medicare – Consorzio MOMISS;

RTI

Samot – Samo – Infomedia – Astrea;
tutti non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

previa sospensione cautelare degli effetti,

- della nota prot. n. 0144497 del 18.11.2022, con la quale l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani ha comunicato “che con delibera n. 1372 del 16.11.2022, allegata alla presente, codesto consorzio non è stato ammesso alla procedura di affidamento in oggetto indicata per le motivazioni riportate nel verbale di gara n. 43 del 18.10.2022 –seduta del 19.10.2022 ed ivi indicate e riguardanti la carenza dei requisiti di cui all’art. 80 del citato D.Lgs. 50/2016”;

-della deliberazione del Commissario Straordinario dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani n. 1372 del 16.11.2022, avente a oggetto “Approvazione verbali di gara n. 43 del 18.10.2022 e n. 46 del 7.11.2022 relativi alla procedura per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata, gara Anac n. 8667554,

CIG

9347427CC5 e formale ammissione/esclusione operatori economici concorrenti”, con cui, tra le altre cose, è stato deliberato di “NON AMMETTERE alla procedura aperta per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata, n. gara Anac 8667554,

CIG

9347427CC5 il Consorzio di cooperative sociali Global Med Care”, in quanto la consorziata “La Rondine” è carente dei requisiti ex art. 80 c. 1 e c. 3, del D.lgs. 50/2016, richiesti dalla vigente normativa per la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, come meglio precisato nel verbale di gara n. 43 del 18.11.2022”;

-del verbale della Commissione di gara n. 43 del 18.10.2022 e del 19.10.2022;

-del verbale della Commissione di gara n. 46 del 7.11.2022;

-di tutti gli altri Verbali della Commissione di gara, nessuno eccettuato o escluso, ancorché, allo stato, non conosciuti;

-ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara;

-ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Disciplinare;

ove occorrer possa, e nei limiti dei motivi di ricorso, del Capitolato Speciale;

-di ogni altro atto presupposto e/o conseguente e/o connesso, anche se al momento non conosciuto, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione della gara, se medio tempore adottato, dagli estremi sconosciuti;

e per

la declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto di appalto che sia stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, con dichiarazione di disponibilità del ricorrente al subentro o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente monetario per la somma che potrà essere determinata in corso di causa.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani;

Vista la documentazione depositata dalla resistente Azienda;

Vista la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse depositata dalla parte ricorrente;

Vista altresì la nota con la quale la predetta ha chiesto il passaggio in decisione;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli articoli 34, co. 5, 55, 60, 119 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 il consigliere M C, e udito il difensore della resistente Azienda come da verbale;

Premesso che:

- con il ricorso in esame, notificato e depositato il 30 novembre 2022, la Cooperativa odierna istante ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, del 16 novembre 2022, nella parte in cui il Consorzio di cooperative sociali Global Med Care è stato escluso dalla gara, indetta dall’ASP di Trapani, per l’affidamento del servizio di Assistenza Domiciliare Integrata per la durata di anni tre e per l’importo base d’asta di € 23.984.635,26 (IVA esente), in quanto la ricorrente, indicata quale consorziata esecutrice, sarebbe carente dei requisiti di cui all’art.80, commi 1 e 3, del d. lgs. n.50/2016;

- con tale provvedimento sono stati approvati i verbali di gara n. 43 del 18 ottobre 2022 (con prosecuzione il giorno successivo) e n. 46 del 7 novembre 2022, sono stati ammessi cinque operatori economici, mentre è stato escluso il predetto Consorzio “ in quanto la consorziata “La Rondine” è carente dei requisiti ex art. 80 c. 1 e c. 3, del D.lgs. 50/2016, richiesti dalla vigente normativa per la partecipazione alle procedure per l’affidamento dei contratti pubblici, come meglio precisato nel verbale di gara n. 43 del 18.11.2022 ”;

- ha dedotto avverso la disposta esclusione l’articolata censura di VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 80, CO. 1 3 E 7 DEL D.LGS. N. 50/2016. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3 DELLA L. N. 241/1990 E 97 COST. DIFETTO DI MOTIVAZIONE. ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI ISTRUTTORIA E TRAVISAMENTO DEI FATTI. ILLOGICITÀ E INGIUSTIZIA MANIFESTA ;

- ha quindi chiesto, previa adozione della misura cautelare ai fini della riammissione in gara, l’annullamento degli atti impugnati;
con conseguente declaratoria di annullamento e/o inefficacia del contratto di appalto che fosse stato medio tempore stipulato con la ditta aggiudicataria, e subentro in esso della ricorrente o, in subordine, con condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente monetario;
con vittoria di spese;

- si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Provinciale di Trapani, depositando documentazione;

- a seguito del rinvio della trattazione, alla camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2022 su richiesta del difensore dell’Azienda – in relazione al riesame da parte della p.a. ai fini dell’eventuale esercizio del potere di autotutela – in vista della camera di consiglio l’Azienda ha depositato copia della deliberazione n. 5 del 4 gennaio 2023, di riammissione alla gara del Consorzio Global Med Care e della consorziata ricorrente;

- la ricorrente ha quindi depositato la dichiarazione di sopravvenuta carenza di interesse, chiedendo la condanna alle spese della resistente Azienda in applicazione del principio della soccombenza virtuale;

- alla camera di consiglio del giorno 24 gennaio 2023 – in vista della quale la ricorrente ha chiesto il passaggio in decisione – presente il difensore della resistente Azienda, il quale ha insistito per la compensazione delle spese di giudizio, la causa è stata posta in decisione previo avviso del Presidente del Collegio circa la definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata;

Ritenuto in via preliminare che il giudizio può essere definito con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm. e adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione delle istanze cautelari, sussistendone tutti i presupposti;
possibilità, questa, espressamente indicata dal Presidente del Collegio;

Ritenuto, quanto al merito, che:

- come si evince dall’esame della deliberazione n. 5 del 4 gennaio 2023 adottata dalla resistente Azienda, con tale provvedimento è stata parzialmente annullata in autotutela la gravata deliberazione n. 1372 del 16 novembre 2022, nella parte in cui il Consorzio Global Med Care è stato escluso dalla gara;
con conseguente riammissione del predetto e dalla consorziata “La Rondine” alla fase successiva della stessa gara;

- sussistono, pertanto, i presupposti per dichiarare cessata la materia del contendere – con assorbimento della domanda risarcitoria – in quanto l’interesse di parte ricorrente è stato completamente soddisfatto, e l’utilità sperata è stata conseguita (riammissione in gara);

Ritenuto, quanto alle spese di giudizio, che le stesse vanno poste a carico della resistente Azienda Sanitaria, in applicazione del principio della soccombenza virtuale, attesa la palese fondatezza dell’articolata censura, in quanto:

- l’art. 80, co. 3, del d. lgs. n. 50/2016 estende la causa di esclusione di cui al comma 1 ai soggetti ivi indicati – per quanto qui di interesse, il legale rappresentante e presidente del Consiglio di Amministrazione – cessati dalla carica “nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara”;

- nel caso in esame tale soggetto è cessato dalla carica in data 8 aprile 2021, come si evince dalla documentazione versata in atti dalla cooperativa La Rondine (v. deliberazione del Consiglio di Amministrazione del giorno 8 aprile 2021);

- pertanto, considerando che il bando è stato pubblicato (quale prima data utile) il 7 settembre 2022, andando a ritroso risulta evidente come tale soggetto si ponga al di fuori del periodo normativamente rilevante, in quanto l’anno antecedente la pubblicazione del bando copre il periodo 6 settembre 2022-6 settembre 2021;

- l’esclusione disposta in via automatica si pone, quindi, in contrasto con il chiaro dettato normativo di cui al comma 3 dell’art.80 – norma di stretta interpretazione in coerenza con il principio di tassatività delle cause di esclusione – di cui è di univoca interpretazione il riferimento, quale elemento che deve sussistere affinché possa ritenersi operante la causa di esclusione, al decorso, a ritroso, del termine annuale rispetto alla data di pubblicazione del bando;

Ritenuto, invece, che dette spese vanno dichiarate irripetibili nei riguardi delle parti private evocate in giudizio e non costituite, le quali non hanno contribuito all’insorgere della controversia.